Банковские операции и сделки кредитной организации.

  Братко А.Г.

Помещено 20/08/2005 от http://bratko.ru/modules.php?name=News&file=article&sid=1&mode=&order=0&thold=0           

     Банк России принял новые нормативные акты в сфере регулирования государственных ценных бумаг (Положение Банка России от 25 марта 2003 г. N 219-П "Об обслуживании и обращении выпусков федеральных государственных ценных бумаг”; Положение от 25 марта 2003 г. N 220-П "О порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами Российской Федерации"). Их принятие актуально. Однако  в этих документах есть некоторые нюансы, на которые стоит обратить внимание юристов.

    Терминология этих нормативных актов такова, что в них, на наш взгляд, не учитываются различия между понятием банковской операции и понятием сделки. В ходе подготовки этих  актов не учтено различие банковского и гражданского отраслей права. Обратимся к главному. Дело в том, что Банк России не вправе издавать нормативные акты, регулирующие гражданские отношения.  Надо иметь ввиду, что в п. 7 ст. 3 Гражданского кодекса Российской Федерации сказано буквально следующее: "министерства и иные федеральные органы исполнительной власти могут издавать акты, содержащие нормы гражданского права, в случаях и в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами и иными правовыми актами". А Банк России не является ни министерством, ни иным органом исполнительной власти. Поэтому эти положения ГК РФ к нему неприменимы. А раз так, то нормативные акты Банка России не могут регулировать сделки. Между тем в указанных нормативных актах Банка России содержатся нормы гражданского права. Для наглядности процитируем их.

    В п.1.3. Положения Банка России от 25 марта 2003 г. N 219-П "Об обслуживании и обращении выпусков федеральных государственных ценных бумаг", говорится, что  "Настоящее   Положение регулирует в соответствии с законодательством  Российской  Федерации  заключение  договоров (сделок) купли-продажи, а  также  залога  с  Облигациями.  Совершение  владельцами Облигаций  иных  сделок  допускается  в  порядке, предусмотренном иными нормативными актами Банка России”. Получается, что Банк России выходит за рамки своих полномочий. Ведь "в соответствии с законодательством Российской Федерации” он как раз и не может регулировать сделки.

    Аналогичная ситуация наблюдается и в отношении Положения Банка России от 25 марта 2003 г. N 220-П "О порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами Российской Федерации". В нем есть такая норма:  ” Под сделкой РЕПО понимается двусторонняя  сделка  по  продаже (покупке) Облигаций (далее - первая часть сделки РЕПО)  с  обязательством обратной покупки (продажи) Облигаций того же выпуска в том же  количестве (далее - вторая часть сделки РЕПО)  через  определенный  условиями  такой сделки срок и по определенной условиями такой сделки цене. Продавец  Облигаций  по  первой   части   сделки       РЕПО (далее - Первоначальный продавец) является покупателем Облигаций по  второй  части сделки РЕПО. Покупатель  Облигаций  по  первой  части  сделки   РЕПО   (далее   - Первоначальный покупатель) является продавцом Облигаций по  второй  части сделки РЕПО” (п. 2.3.1.).

    Приведенные нами выдержки из статей Положений, как уже было сказано, содержат гражданско-правовые нормы, которые, в данном случае, закреплены нормативными актами Банка России, а он, повторим - на это не уполномочен, в том числе и в связи с обслуживанием государственного долга. На наш взгляд, само по себе обслуживание государственного долга, хотя и предусмотрено в Федеральном законе от 10 июля 2002 года N  86-ФЗ  "О  Центральном  банке Российской Федерации (Банке  России)", не дает права принимать нормативные акты, регулирующие сделки.        Выход из сложившейся ситуации видится в том, что даже если Банк России и не имеет право устанавливать правила сделок,  то он все же на основании ст. 57 Федерального закона от 10 июля 2002 года N  86-ФЗ  "О  Центральном  банке Российской Федерации (Банке  России)" может регулировать банковские операции, в том числе и операции с государственными ценными бумагами.       С учетом практической важности данной проблемы, остановимся подробнее на вопросах понятия банковских операций, и покажем, чем они отличаются от сделок.

    Потребность в банковских операциях, в конечном счете, обусловлена функциями денег. Деньги как всеобщий эквивалент используются в наличных и безналичных расчетах и платежах. Они - мера стоимости товаров и услуг. У них нет индивидуально определенных признаков. Переход денег от одного владельца к другому сопряжен со значительным риском утраты доказательств, подтверждающих собственность на деньги. Сохранность денег - главный момент, который обусловливает необходимость банковских операций.

    В законодательстве нет определения банковской операции, как впрочем, нет и определения банковской деятельности, хотя эти термины используются в различных нормативных актах.  Законодатель ограничился тем, что привел перечень банковских операций в статье 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности”. В этой же статье он назвал некоторые сделки, которые может совершать кредитная организация, и при этом указал, что кредитная организация вправе совершать и другие сделки.

    Прочтение одной только статьи 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности” еще недостаточно, для того чтобы понять, чем же отличаются банковские операции от сделок и отличаются ли они от них вообще. Казалось бы, что именно в этой статье указанного Федерального закона как раз и надо было дать определение банковской операции. Однако вместо этого мы имеем нечто другое, – неопределенность. Такой подход законодателя к этой проблеме не должен никого удивлять.

    К моменту принятия этого Федерального закона "О банках и банковской деятельности”, законодательный орган не располагал внятными научными предложениями специалистов, поскольку наука банковского права еще не сложилась, как самостоятельная отрасль правоведения. Впрочем, и сегодня еще, несмотря на то, что с момента создания первых коммерческих банков и банковской системы уже прошло как минимум 15 лет, самостоятельной науки банковского права как бы и нет.  Она не предусмотрена действующими образовательными стандартами. Поэтому все исследования в науке банковского права ведутся в рамках другой науки – науки финансового права (бюджетного и налогового права), что неизбежно снижает ее уровень, поскольку заставляет тех, кто ею занимается, подстраиваться под уже сложившийся научный аппарат другой науки. В результате именно такого развития науки о банках и сам законодатель получает возможность опираться только на те знания, которые есть. Он, по сути, выжидает, пока наука наработает соответствующую систему понятий. И в этом смысле поступает правильно. Но именно по этой причине в федеральных законах отсутствует концептуальное единство, коль скоро в нем встречается большое количество неопределенностей и формальных противоречий. Попутно заметим, что в ряде моих работ обоснована новая теория банковского права, которая содержит систему понятий, обладающих необходимым единством.[1] Вопрос теперь в том, что практика должна ее принять и ей следовать.

    Возвратимся к разговору о статье 5  Федерального закона "О банках и банковской деятельности”. В ней  банковские операции закреплены таким образом, что они фактически перепутаны со сделками. Так, в первой части этой статьи дается перечень банковских операций, а во второй говорится о сделках, но при их перечислении вновь применяется  термин "операция”, в том случае, когда, скажем, называется лизинговая сделка.

    Банковская операция - форма осуществления сделки между кредитной организацией и ее клиентом. Ее следует рассматривать как систему действий, предусмотренных банковским законодательством и нормативными актами Банка России, которые обязана совершать кредитная организация для того, чтобы она могла качественно исполнить свои обязательства перед клиентом. По своему содержанию, банковская операция это технология деятельности кредитной организации. Соблюдение этой технологии гарантирует надежность банковской услуги. Но для того, чтобы эта технология соблюдалась, она должна быть адекватно закреплена в нормах банковского права.

    Напомним, что из теории права известно: система права и система законодательства, отрасль права и отрасль законодательства – взаимосвязанные, но не тождественные понятия. Точно также справедливо и другое. Банковское право и банковское законодательство – взаимосвязанные, но не тождественные понятия. Нормы банковского права в основном содержаться в банковском законодательстве и в нормативных актах Банка России. [2]Но это не исключает и того, что отдельные нормы банковского права могут быть закреплены в Гражданском кодексе Российской Федерации, то есть в источнике гражданского права. Однако, банковское право – публичное право. Поэтому к нормам банковского права могут быть отнесены только те его нормы, закрепленные в Гражданском кодексе Российской Федерации, которые по своему содержанию относятся к публичному праву. Например, в Гражданском кодексе Российской Федерации имеются статьи с нормами, регулирующими договор вклада, договор счета, договор кредита и некоторые другие, которые относятся к публичному праву. Эти нормы можно квалифицировать и как нормы гражданского и как нормы банковского права. Но, повторим, - не все, а только те, которые относятся к публичному праву. Их надо считать нормами двойного значения (об этом говорилось в недавней статье, опубликованной нами в еженедельнике "Бизнес и банки”).[3]  К примеру, приведем и проанализируем нормы статьи 834 "Договор банковского вклада” Гражданского кодекса Российской Федерации. В этой статье сказано:

   "1. По договору банковского вклада (депозита) одна сторона (банк), принявшая поступившую от другой стороны (вкладчика) или поступившую для нее денежную сумму (вклад), обязуется возвратить сумму вклада и выплатить проценты на нее на условиях и в порядке, предусмотренных договором.

    2. Договор банковского вклада, в котором вкладчиком является гражданин, признается публичным договором (статья 426).

    3. К отношениям банка и вкладчика по счету, на который внесен вклад, применяются правила о договоре банковского счета (глава 45), если иное не предусмотрено правилами настоящей главы или не вытекает из существа договора банковского вклада.

    Юридические лица не вправе перечислять находящиеся во вкладах (депозитах) денежные средства другим лицам.

    4. Правила настоящей главы, относящиеся к банкам, применяются также к другим кредитным организациям, принимающим в соответствии с законом вклады (депозиты) от юридических лиц”.

    Если мы с тех позиций, о которых говорилось выше, посмотрим на текст данной статьи, то получается, что к нормам двойного значения в нем относится часть вторая пункта третьего. Закрепленная в этой части норма: "юридические лица не вправе перечислять находящиеся во вкладах (депозитах) денежные средства другим лицам”, является не только запретом такой сделки, но и запретом проводить ее в качестве банковской операции. Такое же значение имеет и п. 4 цитируемой статьи. Однако в этой же статье имеются публично-правовые нормы, которые относятся только к гражданскому праву. Например, норма, которая закрепляет публичность договора вклада, в котором вкладчиком является гражданин.

    Аналогично этому можно рассмотреть и проанализировать некоторые другие институты отрасли гражданского законодательства. Наиболее яркие примеры – нормы о расчетах, предусмотренные в Главе 46 этого же Кодекса.

    С учетом всего сказанного дадим следующее определение банковской операции. Банковская операция – это предусмотренная нормами банковского права, технология осуществления сделки.

    Понятие банковских операций и сделок кредитной организации по-разному трактуется в юридической литературе, но, при этом, понятие банковских операций, так или иначе, отождествляется со сделками. В ряде опубликованных работ мы уже показали, что банковскую операцию не следует смешивать со сделкой, которую заключает кредитная организация со своим клиентом.[4]

    Рассмотрим, по каким признакам они отличаются.

    Сделка совершается по взаимному соглашению сторон. Ни одна из сторон не имеет права навязывать свою волю другой стороне. В отличие от сделки, банковская операция обладает императивностью. Ее императивность обусловлена тем, что она регулируется Федеральным законом "О банках и банковской деятельности" и принимаемыми в соответствии с ним нормативными актами Банка России.

    Согласно требованию нормы, которая закреплена в части первой ст. 57 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", Банк России устанавливает обязательные для кредитных организаций правила проведения банковских операций. Процитируем для убедительности эту часть статьи: "Банк России устанавливает обязательные для кредитных организаций и банковских групп правила проведения банковских операций...”. Обратим внимание на то, что в цитируемой норме говорится об обязательности этих правил не для всех субъектов правоотношений, а для кредитных организаций. И это правильно, поскольку банковское правоотношение, которое возникает между кредитной организацией и Банком России следует отличать от гражданского правоотношения. Последнее правоотношение возникает между кредитной организацией и ее клиентом. Для него характерно равенство и свободное волеизъявление сторон. Это разные правоотношения. Их не стоит смешивать, иначе теряется различие между теми правоотношениями, которые по своей природе императивные и теми, которые диспозитивные. И если не проводится различие между ними, то тогда неясной становится и компетенция Банка России. Получается, что он может регулировать гражданско-правовые отношения кредитных организаций, что противоречит Гражданскому кодексу Российской Федерации.

    Мы не разделяем мнение тех авторов, которые утверждают, что банковское правоотношение – это правоотношение комплексное, объединяющее различные правоотношения, участником которых является кредитная организация.   Комплексное правоотношение – это теоретическое основание для вывода об отсутствии различий между сделками и банковскими операциями. В этой "комплексности” создается возможность поглощения диспозитивного правоотношения (гражданского) императивным правоотношением (банковским). А значит, необоснованно сужается свобода субъектов гражданского права (в данном случае кредитных организаций и их клиентов) заключать сделку по своему волеизъявлению. Смысл правоотношения и его практическая польза состоит ведь в том, что оно позволяет увидеть распределение прав и обязанностей между субъектами. Такое видение – предпосылка для правильного решения, для точного применения права. Наоборот, понятие комплексного правоотношения все смазывает. В комплексности все запутывается. Трудно увидеть грань, за которой заканчивается сфера императивности требований Банка России и где начинается сфера свободного волеизъявления сторон. Вот и получается, что Банк России не замечает эту грань и порой принимает нормативные акты, которые содержат нормы гражданского права. Поэтому там, где кредитная организация могла бы, скажем, руководствоваться деловым обыкновением появляется нормативный акт Банка России.

    Предмет гражданского правоотношения – сделка. Предмет банковского правоотношения – банковская операция. Объясняется это тем, что как уже говорилось, банковская операция – это предусмотренная банковским законодательством и нормативными актами Банка России, технология осуществления сделки.

    Банковское правоотношение возникает между кредитной организацией и Банком России по поводу правильности проведений ею  банковской операции, то есть соблюдения определенной федеральным законом и нормативными актами Банка России, технологии банковской деятельности.

    Права и обязанности в этих правоотношениях распределяются между Банком России и кредитной организацией следующим образом. Банк России имеет право требовать от кредитной организации, чтобы она проводила банковскую операцию в соответствии с технологией предусмотренной банковскими законами и нормативными актами Банка России. Например, Банк России имеет право потребовать, чтобы, принимая наличные деньги от клиента, кредитная организация оформляла эту банковскую операцию в соответствии с тем как это предусмотрено в нормативных актах, регулирующих кассовые операции. Сама сделка – вопрос гражданского права. В нее Банк России вмешиваться не вправе. Банк России не вправе требовать от кредитной организации, чтобы в договор были включены те пункты, которые он считает нужным туда включать. Он не может запретить включение каких-то условий, которые допускаются гражданским правом. Но он вправе потребовать чтобы, скажем, выдавая кредит, банк соблюдал требования нормативных актов в отношении создания резервов по ссудам, чтобы соблюдалась определенная нормативными актами технология принятия решения о выдачи кредита, чтобы учитывалась группа риска, и соблюдались прочие требования Банка России в отношении кредита как банковской операции. Или еще один пример. Банк России имеет право потребовать от кредитной организации, чтобы она не проводила расчеты с депозитного счета юридического лица. Со своей стороны, кредитная организация имеет право требовать от Банка России, чтобы он не выходил за рамки своей компетенции и предъявлял к ней только те требования, которые основаны на банковском праве. В случае если Банк России выходит за рамки своей компетенции, кредитная организация вправе обратиться в суд.

    Поговорим теперь подробнее о компетенции Банка России регулировать банковские операции, принимая во внимание, что в ней проявляется определенная функция Банка России. Причем речь идет не о теоретическом обобщении. Такая функция действительно  закреплена в законодательстве. Она закреплена в статье 4  Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", среди прочих функций  Банка России.

    В функциях Банка России конкретизируется его правовой статус и компетенция. Если мы попытаемся анализировать его компетенцию, то легко убедимся, что ни в новом Федеральном законе "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)”, ни в ранее действовавшем Федеральном законе с аналогичным названием, ни вообще в каком бы то ни было другом федеральном законе мы не найдем положения о том, Банк России устанавливает правила осуществления сделок. Главное - Гражданский кодекс Российской Федерации не предоставил ему такое право. Правила совершения сделок он не устанавливает. На такие действия он не уполномочен.

    Сделки - сфера свободного волеизъявления сторон. В нее он не вмешивается. Таков правовой статус Банка России. Он, напомним, не является органом исполнительной власти.[5]  И в ранее действовавшем, и в новом Федеральном законе "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)”, законодатель сохранил независимый статус Банка России.

    Если бы вопреки здравому смыслу Банк России стал бы вдруг органом исполнительной власти, то тогда он мог бы на законном основании издавать нормативные акты по вопросам гражданского права. Но пока еще до этого не дошло. У кредитных организаций есть все возможности, чтобы действовать в нормальных условиях.

    В некоторых учебниках и диссертациях встречается определение Банка России в качестве органа государственного управления.  С таким определением нельзя согласится. В Конституции Российской Федерации 1993 года нет никаких "органов государственного управления”. Это понятие давно кануло в Лету вместе со старыми конституциями и другими нормативными актами, в которых они были закреплены.

    Были попытки закрепить такое понятие в новом Федеральном законе ”О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)”. Но законодатель поступил правильно, не приняв эти предложения и не превратив Банк России в подобие министерства. Если бы он это сделал, то рыночных отношений в России стало бы еще меньше.  Все это мы говорим к тому, что Банк России не является органом исполнительной власти и не должен им быть. Его природа – это природа банка.

Братко А.Г.

доктор юридических наук

[1] См.: Братко А.Г. Банковское право (теория и практика).- М.: Приор, 2000; Он же Центральный банк в банковской системе России.- М.: Спарк, 2001; Он же Банковское право России.- М.: Юридическая литература, 2003. 

[2] О понятии банковского законодательства и о том, что его не следует отождествлять с банковским правом см.: Братко А.Г. Банковское право и система нормативных актов // Бизнес и банки, № 19 (653), май, 2003.

[3] См.: Братко А.Г. Там же.

[4] См.: Братко А.Г. Банковское право России. 2003. С. 556-566.

[5] См.: Братко А.Г. Центральный банк в банковской системе России.- М.: Спарк, 2001.