Формирование и изменение предмета доказывания как основание движения дела по стадиям в арбитражном процессе

Автор публикации: Суевалов М.С., cоветник директора по правовым вопросам компании "ОТТО БОКК Сервис”

Одним из определяющих векторов проходящей в нашей стране реформы судебно-правовой системы является утверждение судебной защиты прав граждан, которая должна отвечать назревшим потребностям российского общества, соответствовать международным нормам. Гражданское и арбитражное процессуальное законодательство в этом плане являются индикатором происходящих в нашей стране изменений, так как оно регулирует процесс защиты основных благ – прав и законных интересов лица в повседневной жизни. Требования о необходимости руководствоваться при вынесении решения нормам международного права закреплено пп. "в” п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 "О судебном решении”1.

После вступления России в Совет Европы (февраль 1996 г.) нашей стране удалось многое сделать по имплементации европейских норм в российскую судебно-правовую систему, в результате чего процессуальное право стало адаптированным к новым экономическим отношениям. Появились реальные юридические гарантии защиты нарушенного права, которые могут быть осуществлены параллельно друг другу (например: административный и судебный порядок защиты)2.

Однако средства защиты могут быть лишь фикцией, если нет их реального применения на практике. Таким образом, чтобы защитить право в современных условиях надо знать как это сделать. Дело в том, что гражданское и арбитражное процессуальное законодательство трансформировалось из законодательства о планово-регламентируемом обмене в законодательство, основанное на принципе самостоятельного распоряжения участниками гражданского оборота своими правами. Теперь недостаточно просто подать жалобу в суд и ждать, как он её разрешит, сейчас необходимо заинтересованному лицу представить все данные, чтобы суд только зафиксировал их и вынес правое решение3. Тот, кто будет ждать и надеяться на то, что суд будет самостоятельно осуществлять вместо стороны деятельность по формированию доказательственной базы, чтобы вынести решение, тот не воспринял изменения в процессуальном законодательстве. Суть изменений в том, что суд по гражданским делам осуществляет только проверку отношений сторон из представленных фактов их существования и на их основе провозглашает своё решение.

Таким образом, активность от суда, рассматривающего споры, перешла к сторонам, при этом сохраняя за судом публичный статус. Эти изменения продиктованы не только временем, но и традицией нашей системы права. Так, согласно ст. Х "Русской правды”: "Суд проверял представленные тяжущимися доказательства, испытывал их на правдивость, дабы не смели его обманывать и провозглашал решение4. Проверял доказательства суд исключительно через проверку личности тяжущегося, и если она не вызывала сомнений, то суд верил представленным ею доказательствам.

Сейчас такая функция трансформировалась в проверку и оценку представленных суду доказательств через призму их относимости, допустимости и достоверности. Сам суд, как и ранее, по своей инициативе добывать доказательства не должен, так как он не имеет юридического интереса в споре, а наделён исключительно публичной функцией.

Именно эти новеллы, традиционно существовавшие в состязательном процессе, закрепили Гражданский процессуальный и Арбитражный процессуальный кодексы РФ в ходе судебной реформы. (Далее ГПК РФ и АПК РФ соответственно.)

В результате преобразований изменилась и сердцевина процесса – доказывание,– которое с плеч суда перешло на тяжущиеся стороны. В своей работе я хочу акцентировать внимание на этот момент, так как наряду с движением процессуального отношения, процесс доказывания также стал весьма динамичен и неодинаков на разных стадиях этого процессуального отношения. Можно сказать, что в процессуальном праве вновь появилась такая категория, как стадия доказывания. Центральное место в ней занимает предмет доказывания, суть изменений которого и составляет стадию доказывания.

Нужно учесть, что процессуальное отношение, возникнув в момент предъявления состязательной бумаги, не остаётся неподвижным, а развивается, развёртывается и переходит из стадии в стадию пока не будет прекращено окончательным постановлением суда. Соответственно этому процесс доказывания и его сердцевина – предмет доказывания – не остаётся статичным, а также видоизменяется. Такое поступательное движение выражается в том, что у суда и тяжущихся возникают процессуальные права, и что эти права осуществляются, заменяются другими, прекращаются.5 Предмет доказывания продолжает отражать в себе спор между сторонами, на разрешение которого направлен весь процесс судопроизводства. Какая-то часть его разрешается в суде первой инстанции, тем самым уменьшая на разрешённую часть его в инстанции второй. Это движение профессор Бюлов назвал "увлекательным преобразованием материального права в процессуальное и обратно”, так как после завершения процесса оно продолжает существовать.

Однако, для того, чтобы наблюдение за предметом доказывания было более глубоким, необходимо определится с концепцией оформления доказательств. Так, в дореволюционной России гражданское судопроизводство допускало принятие судьёй непредусмотренных в законе доказательств.6 Такая концепция получила название "широкого закрепления доказательств”, которая сейчас с успехом применяется в странах общего права, а с недавнего времени и в Германии.7

В советское время ввели ограничение в отношении доказательств, разделив их на судебные и несудебные. Отличие судебных от несудебных состоит в том, что доказательства судебные имеют особую процессуальную форму, называемую средством доказывания – письменные, вещественные доказательства и т.д. Такое закрепление до недавнего времени было свойственно романо-германской системе права, однако в последнее время она отошла от такого закрепления доказательств, восприняв концепцию "широкого закрепления доказательств”, когда нормативный акт устанавливает общие требования об относимости и допустимости доказательств и порядке их представления тяжущимися сторонами, не перечисляя их. Таким образом, любой источник является доказательством, если он представлен суду с соблюдением определённых требований, неважно с помощью чего оно будет доведено до суда – будь-то свидетельские показания, объяснения тяжущихся, их представителей или каким-нибудь другим способом8. В данном случае нет деления доказательств на судебные и несудебные – они либо есть, либо их нет. Введена так называемая "свободная площадка в представлении доказательств”. Большинство нормативных процессуальных правовых актов: Устав гражданских судов ФРГ, Гражданский процессуальный кодекс Франции, Правила гражданского судопроизводства Англии содержат лишь общие положения о доказательствах, а то, как лучше их представлять в ходе процесса, решают сами стороны. В этом проявляется суть диспозитивности самого цивильного процесса, который как раз этим и отличается от процесса уголовного.

Именно поэтому мы узнаём из источников о таких доказательствах, использованных в деле, как компьютерная реконструкция сюжета (например, при крушении авиалайнера), рентгеновский снимок трубопровода под землёй, который был проведён в штате Колорадо, в результате чего впоследствии доказано повреждение магистрали трубопровода – появление трещин. На основании одного доказательства было получено другое: из-за появления снимка была проведена экспертиза почвы, в результате чего выяснилась её подвижность, способная нарушить целостность трубопровода. Такая экспертиза в качестве заключения содержала подготовленную экспертом компьютерную программу. На основании таких веских доказательств, суд Колорадо принял решение о запрещении эксплуатации трубопровода, его демонтаже и перенесении за черту населённых пунктов.

О таких доказательствах отечественная процессуальная наука не знает, однако в связи с идущими процессами глобализации, унификация доказательственного права неизбежна, особенно в свете вступления РФ во Всемирную торговую организацию, предусматривающую одинаковые правила игры для всех участников мирового бизнеса, в том числе и реализацию права на защиту, в случае, когда такое право нарушено. Это подтверждает и практика Европейского Суда по правам человека, руководствоваться которой призывает Верховный Суд РФ. Практику Европейского Суда можно рассматривать как симбиоз различных правовых систем, который возможно проявится в РФ. Так, например, решения этого суда были вынесены и с помощью неизвестных нашей правовой системе доказательств: перекрестный допрос свидетелей, эксперимент в зале суда и др.9

Стоит ли, однако, данным постановлениям придавать юридическую силу и тем самым использовать указанные в решениях средства доказывания, не известные отечественному правопорядку? В ответе на данный вопрос необходимо обратиться к Конституции РФ, как нормативному правовому акту, имеющему на территории нашей страны высшую юридическую силу, которая в п. "о” ст. 71 гражданское процессуальное законодательство относит к исключительному ведению РФ, тем самым отсылая нас к федеральным законодательным источникам в этой области. Такими нормативными актами являются ГПК РФ и АПК РФ, где ст. 1 ГПК РФ и ст. 3 АПК РФ устанавливают источники регулирования режима судопроизводства, в число которых практика применения норм Европейским судом не входит.

В российском процессуальном законодательстве перечень средств доказывания определён исчерпывающим образом, что негативно сказывается на предмете доказывания.10 Если п. 1 ст. 55 ГПК РФ содержит закрытый перечень доказательств, то п. 2 ст. 64 АПК РФ заканчивается словами "иные документы и материалы”. Означает ли это, что суды могут получать информацию иными, чем предусмотренные в перечне, способами? Обсуждая этот вопрос, профессор В.К. Пучинский, комментирующий соответствующий раздел АПК РФ, справедливо пишет: "Анализ норм главы о доказательствах и всего кодекса позволяет дать безоговорочно отрицательный ответ”11.

Само понимание судебных доказательств в отечественной процессуальной науке носит двойственный характер. Так, некоторые процессуалисты считают, что судебные доказательства – это средства, используемые судом для установления фактических обстоятельств дела.12 Другие считают, что доказательства – сведения о тех фактах, которые надо установить.13

Такая двойственность обнаруживается уже в первых статьях, открывающих соответствующие разделы в ГПК РФ – ст. 55 и АПК РФ – ст. 64. В первых пунктах указанных статей доказательства представлены как сведения об обстоятельствах дела, полученные в определённом законом порядке. Однако уже во вторых пунктах названных статей доказательствами называются уже не сведения, а процессуальные средства доказывания в целом – письменные, вещественные доказательства и др.

Думается, что наиболее верной является точка зрения учёных, которые считают, что судебные доказательства – это единство предусмотренных и регламентированных законом средств доказывания и сведений об обстоятельствах дела, которые из них получены.

Ещё раз повторюсь, что важность доказательств в том, что они используются в суде для установления фактических обстоятельств дела, которые составляют предмет доказывания.

Именно предмету доказывания принадлежит центральное место в доказательственном праве. Доказательства лишь выступают средством доведения до суда предмета спора, который и образует предмет доказывания. Однако если мы захотим определить что же представляет собой предмет доказывания, то столкнёмся с целым рядом различных подходов. Разные процессуально-правовые школы, не говоря уже об отдельных учёных, вкладывают в дефиницию этой категории неодинаковый смысл. Нормативного определения данного института мы нигде не найдём. Его выводят из содержания п. 2 ст. 56 ГПК РФ и п. 2 ст. 65 АПК РФ, которые не тождественны.

Пункт 2 ст. 56 ГПК РФ звучит: "Суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне подлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не сослались”.

Пункт 2 ст. 65 АПК РФ более категоричен: "Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права”.

Казалось бы, АПК РФ к предмету доказывания сводит только обстоятельства, сведения о которых представлены в требованиях и возражениях лиц, участвующих в деле, а также обстоятельства, на которые указывают нормы материального права. Возникает логичный вопрос: как быть, когда истец в суде представляет доказательство и утверждает одно, а ответчик, оперируя этим же доказательством, утверждает совсем другое; норма права, которая непосредственно регулировала бы данные отношения отсутствует, а аналогия закона может привести к двум совершенно разным ситуациям и формирует различный фактический состав, подлежащий доказыванию в суде. Однако стороны больше никаких доказательств предъявлять не хотят, а суд по своей инициативе их истребовать не может. Что же в таком случае является предметом доказывания в гражданском и арбитражном процессах?

Приведу пример из практики. Два абсолютно одинаковых договора о долевом участии в строительстве жилья, только один из них заключён с инвестором гражданином-предпринимателем, а в другом инвестором выступает просто физическое лицо. Сразу уточню, что инвестором по обоим договорам выступает одно и тоже лицо, как и застройщиком - одна и та же организация. Истец – инвестор по договорам подаёт иск в суд с требованием о квалификации отношений между сторонами и представляет в суд доказательство – договор. Так как в одном из договоров инвестор выступает как предприниматель, то один иск он предъявляет в арбитражный суд, а второй, где он выступает в качестве физического лица – в районный суд. Ответчик, не оспаривая договора придаёт ему иную, нежели указывает истец, квалификацию. Больше доказательств по обоим делам представлено не было, нормы права, регулирующей непосредственно указанные отношения не было. Итог: арбитражный суд даёт квалификацию данному договору как отношению о совместной деятельности сторон14, а районный суд квалифицирует тот же самый договор как отношения по строительному подряду.15 Оба процесса проходили в одном городе, оба решения вступили в силу, в результате чего по одному из договоров инвестор, предъявив в последствии иной иск, основываясь на преюдициальности решения о квалификации отношений, данных районным судом, взыскал с ответчика расходы и проценты как меру ответственности по причине несвоевременного исполнения обязательства другой стороной, а также компенсировал моральный вред. Однако, точно по такому же договору вследствие данной арбитражным судом квалификации, истец такие требования в дальнейшем не вправе был заявить, так как договор о совместной деятельности предполагает фидуциарный характер отношений, следствием чего является невозможность обогащения одного партнёра за счёт другого.

Таким образом, разные юрисдикционные органы, применяя соответственно п. 2 ст. 56 ГПК РФ и п. 2 ст. 65 АПК РФ, установили разный предмет доказывания по двум абсолютно тождественным делам, в результате чего пришли к разным выводам в квалификации отношений и юридическим последствиям этого. Таких дел на практике очень много, в результате чего они стали предметом обсуждения в высших судебных инстанциях, окончательные выводы которых образовали ещё большую пропасть, нежели помогли прийти к общему решению16. В данный конфликт вмешался законодатель, приняв Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214–ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ”.

Председатель Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин, комментируя данную ситуацию, отметил, что более правильная концепция разрешения аналогичных дел в судах общей юрисдикции вызвана тем, что нормы, определяющие предмет доказывания по ГПК РФ, являются более аморфными, позволяющим их адаптировать к новым изменениям, в отличие от АПК РФ, где они прописаны в духе административно-императивной системы права. Присоединяясь к сказанному, хотелось бы отметить, что в настоящее время существует достаточно сфер, где отношения развиваются настолько мобильно, динамично, что материальное право просто не успевает закрепить их в своих источниках, не говоря уже о праве процессуальном. Поэтому можно сказать, что конструкция описания предмета доказывания, использованная в ГПК РФ, является более приспособленной в силу своей аморфности, так как позволяет лицам, участвующим в деле, и суду самим определить круг обстоятельств, которые нужно установить для справедливого разрешения дела, не сковывая себя нормами материального права.

Представляется, что наиболее удачно предмет доказывания определил профессор Е.В. Васьковский, считавший, что предмет доказывания – это фактические обстоятельства, из которых истец выводит своё требование, а ответчик – возражение, а также юридические нормы, под которые эти обстоятельства подходят.17 Причём последние всегда устанавливает суд в силу неопровержимости презумпции "судьи знают право”.

Думается, такое определение предмета доказывания куда более отвечает новейшим тенденциям, нежели сложившийся спор о том, включать или не включать в предмет доказывания факты, вытекающие из процессуальных отношений, или это должны быть только факты, основанные на материальном праве, и в связи с этим введение узкого и широкого значения предмета доказывания. Кроме того, АПК РФ не даёт ответа, когда предметом спора может являться нарушение процессуального права, в результате чего одна из сторон обжалует судебный акт, вынесенный при таком нарушении. Нарушение процессуального права вряд ли возможно представить в лоне материально-правовых норм, в связи с чем обеднение предмета доказывания в арбитражном процессе неуместно. Интересно в связи с этим отметить тот факт, что когда нарушение касается процедуры (например, при проведении выездной налоговой проверки, когда налоговый орган вопреки ст. 89 и 91 НК РФ не уведомил заинтересованное лицо о предстоящей проверке и не обеспечил участие понятых), это больше тяготит к процессуальному, нежели материальному праву, АПК РФ включает такие факты в предмет доказывания, хотя процесс их осуществления в научной среде вызывает дискуссию.18

Таким образом, определение предмета доказывания в АПК РФ в свете новых тенденций нуждается в корректировке. Для подтверждения этого можно привести пример: дело касается использования мобильных средств связи для отправления сообщений. Так, если одно лицо отправит с телефона другого лица сообщение на принимающее устройство (другой мобильный телефон) о намерении заключить сделку, в ответ на что получившее сообщение лицо осуществит конклюдентные действия, свидетельствующие об акцепте содержащейся в сообщении оферты. Другая же сторона (владелец телефона), которая не знает о посланном с её устройства сообщении, проигнорировало действия акцептанта, в результате чего последний предъявляет требование в суд. Как поступить суду при разрешении такого спора, с учётом того, что материальное право вообще никак не регулирует данные отношения? Как суду в таком случае сформировать предмет доказывания по делу и какими доказательствами его подтверждать, если он "скован” только нормами материального права? Неверное разрешение подобных вопросов может поставить под удар принятое решение, так как сообщения, переданные с помощью мобильного телефона (SMS-сообщения), легко стираются и удаляются из аппарата, а у сотового оператора лишь фиксируется, что оно послано и доставлено, его содержание не известно никому, кроме указанных лиц. Пока такого дела в практике судов не было, однако вследствие всё более возрастающего применения подобных средств такие споры появятся и в суде, поэтому нужно, чтобы правовой инструментарий к этому был приспособлен.