Понятие, классификация и основные виды
альтернативных способов разрешения споров
· Понятие, классификация и основные виды
альтернативных способов разрешения споров (А.Ю. Коннов, "Журнал
российского права", N 12, декабрь 2004 г.)
В последнее время в России и за рубежом все большее внимание
уделяется вопросам альтернативного разрешения гражданско-правовых споров (далее
- АРС). Поиск альтернатив государственным судам для разрешения споров
обусловлен рядом факторов, которые различаются в зависимости от конкретного
общества, государства, культуры, законодательства, устройства судебной системы,
эффективности ее работы, степени развития и сложности экономических и иных
отношений и других обстоятельств. Одним из основных факторов развития АРС
является недостаточная эффективность работы судебной системы при рассмотрении
отдельных категорий дел, которая может заключаться в перегруженности судов,
длительности судебного разбирательства, неквалифицированном рассмотрении дел, а
также других недостатках, присущих судебной системе того или иного государства*(1). К сожалению, следует признать, что
в настоящий момент в мире не существует ни одного государства, судебная система
которого могла бы обеспечить эффективное разрешение всех споров к взаимному
удовлетворению сторон.
Вместе с тем недостаточная эффективность работы
государственных судов не является единственным движущим фактором развития АРС.
К другим причинам развития АРС можно отнести стремление сторон сохранить
деловые и партнерские отношения, избежать огласки конфликта и разрешить спор к
взаимному удовлетворению. Обычно этого не удается достичь при разбирательстве в
государственном суде.
Кроме того, большинство способов АРС основываются на
принципах удовлетворения взаимных интересов сторон, конфиденциальности,
добровольности и отличаются быстротой и относительно низкой стоимостью их использования.
Эффективность использования АРС при урегулировании многих категорий споров
подтверждена мировой практикой. Так, например, по данным Центра эффективного
разрешения споров в Англии (Centre for Effective Dispute Resolution), 85
процентов споров, которые разрешались путем посредничества в указанном Центре,
завершились заключением мирового соглашения (при средней продолжительности
посредничества в полтора дня), шесть процентов споров были мирно урегулированы
в течение трех месяцев после проведения посредничества и лишь девять процентов
споров были переданы на разрешение в суд*(2).
Актуальность использования АРС в России особенно возросла в
связи с принятием в 2002 году нового Арбитражного процессуального кодекса
Российской Федерации (АПК). Глава 15 АПК ("Примирительные процедуры.
Мировое соглашение") содержит положение о том, что стороны могут
урегулировать спор, заключив мировое соглашение или используя другие
примирительные процедуры, если это не противоречит федеральному закону. АПК
содержит также ряд других положений, направленных на стимулирование
использования АРС при разрешении экономических споров в Российской Федерации.
Например, закрепляет содействие становлению и развитию партнерских деловых
отношений; формирование обычаев и этики делового оборота в качестве основной
задачи судопроизводства в арбитражных судах (п. 6 ст. 2); относит несоблюдение
истцом претензионного или иного досудебного порядка, если он предусмотрен
федеральным законом или договором, к основаниям для оставления искового
заявления без движения (п. 1 ст. 128); устанавливает в качестве основной задачи
подготовки дела к судебному разбирательству в арбитражном суде примирение
сторон (п. 3 ст. 133) и обязанность арбитражного суда по разъяснению сторонам
их права передать спор на разрешение третейского суда и обращение за
содействием к посреднику в целях урегулирования спора и последствия совершения
таких действий (п. 2 ст. 135); обязанность арбитражного суда принимать меры для
заключения сторонами мирового соглашения и содействовать примирению сторон (п.
2 ст. 135 и п. 1 ст. 138); возможность отложения арбитражным судом судебного
разбирательства по ходатайству обеих сторон в случае их обращения за
содействием к суду или посреднику в целях урегулирования спора (п. 2 ст. 158);
возможность примирения сторон и заключения мирового соглашения по экономическим
спорам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений (ст.
190).
Однако следует отметить, что в настоящий момент нормы
российского законодательства в отношении АРС носят отрывочный и декларативный
характер. Закон не определяет понятие альтернативных способов разрешения споров
и примирительных процедур, отсутствуют перечень допустимых или рекомендованных
для использования способов АРС*(3),
принципы и гарантии их использования. Думается, для дальнейшего успешного
развития и применения АРС в России, а также закрепления соответствующих норм в
российском законодательстве следует прежде всего разработать понятие АРС и
примирительных процедур, определить и классифицировать их виды, установить те
способы АРС и примирительных процедур, которые могут быть наиболее эффективно
использованы с учетом особенностей российской правовой системы, закрепить
гарантии их эффективного использования.
Понятие "альтернативное разрешение споров"
заимствовано из английского языка*(4)
и в самом широком смысле означает любое внесудебное разрешение споров. В
настоящее время не существует какого-либо устоявшегося определения АРС.
По нашему мнению, АРС представляет собой систему
взаимосвязанных действий сторон и иных лиц по рассмотрению возникшего спора,
направленных на его внесудебное урегулирование или разрешение с использованием
примирительных или иных не запрещенных процедур, осуществляемое, как правило,
на основании добровольного волеизъявления сторон.
Необходимо отметить, что не все споры могут быть предметом
АРС. Прежде всего в рамках АРС могут рассматриваться споры, вытекающие из
гражданско-правовых отношений и возникающие между их участниками. В некоторых
странах АРС используется для разрешения трудовых, семейных и административных
споров, а некоторые из элементов АРС ограниченно используются в уголовном
процессе. Однако в целом использование АРС для разрешения споров публично-правового
характера является исключением. Как правило, АРС предполагает активное участие
сторон спора, то есть лиц, имеющих противоположные материально-правовые
интересы. Однако при использовании некоторых способов АРС возможно разрешение
спора и в отсутствие самих сторон. Так, например, третейский суд может
рассмотреть дело без участия стороны третейского разбирательства при условии,
что она была надлежащим образом извещена. Наряду с участием самих сторон в АРС
возможно также участие и иных лиц. Так, в посредничестве участвует посредник,
который является независимым лицом и способствует достижению сторонами
взаимоприемлемого решения спора.
Отличительной и основополагающей особенностью АРС является
то, что в рамках АРС спор не разрешается судом по существу. Участие суда в АРС
возможно, но лишь в качестве лица, содействующего самой процедуре АРС, а не
разрешающего спор по существу. Скажем, суд в некоторых странах может
рекомендовать сторонам начавшегося судебного процесса использовать одну из форм
АРС или обязать стороны рассмотреть возможность использования механизма АРС.
Роль суда может также заключаться в содействии исполнению решений, вынесенных в
результате использования АРС, например, путем признания и приведения в
исполнение третейского решения или утверждения мирового соглашения.
Действия сторон и иных лиц, участвующих в АРС при
рассмотрении и разрешении спора, должны носить системный характер и быть
взаимосвязаны. Системность действий обеспечивается той процедурой АРС, которая
используется при разрешении конкретного дела: при третейском разбирательстве
стороны и арбитры действуют в соответствии с правилами третейского
разбирательства и третейским соглашением, заключенным между сторонами; при
посредничестве стороны и посредник, как правило, руководствуются соглашением о
посредничестве и правилами проведения посредничества. При этом важно, чтобы
использование соответствующей процедуры АРС не было запрещено законом для
разрешения соответствующего спора. Большинство АРС по своей природе являются
примирительными процедурами.
Обязательной целью действий участвующих в АРС лиц является
достижение определенного результата - урегулирование или разрешение спора. В
этом смысле АРС следует отличать от различных способов
"предотвращения" споров и "управления" ими. Процедура предотвращения
споров представляет собой определенные действия по анализу и планированию,
направленные на структурирование сторонами своих действий таким образом, чтобы
изначально избежать или минимизировать возможность возникновения самого спора.
Такие способы предотвращения споров могут включать: юридический аудит (legal
audit), представляющий собой идентификацию источников потенциальных или
реальных споров с целью уменьшить или исключить риски их возникновения;
партнерство (partnering), представляющее собой выработку стратегии деятельности
сторон в рамках конкретных договорных отношений, направленной на разрешение
конкретных проблем и имеющей целью гармонизацию отношений между сторонами; а
также "фильтрование" споров (filtering of disputes), представляющее
собой организацию многоуровневой системы оценки споров на каждой стадии их
развития, которая позволяет выявить ("отфильтровать") те споры,
которые могут быть решены без судебного или арбитражного разбирательства*(5).
Управление спорами представляет собой практические действия
сторон в условиях, когда уже возник спор, направленные на избежание судебного
разбирательства, минимизацию издержек, выбор наиболее подходящей процедуры
разрешения спора, а также организацию определенных досудебных процедур,
необходимость в которых может возникнуть также и в суде (например, процедура
раскрытия доказательств), таким образом, чтобы сохранить время и минимизировать
затраты сторон, если спор будет передан в суд*(6).
Несмотря на то, что некоторые способы АРС могут
способствовать управлению возникшим спором, а также предотвращать возникновение
нового, АРС направлены прежде всего на разрешение уже возникшего спора.
Большинство из способов АРС осуществляется при наличии
добровольного волеизъявления сторон. Это означает, что передача спора на
разрешение путем АРС возможна, как правило, лишь при наличии согласия на это
всех сторон спора. Исключением является ситуация, когда стороны обязаны
использовать какую-либо процедуру АРС в силу указания закона или суда
(например, в некоторых штатах США). Российское законодательство также
предусматривает необходимость соблюдения претензионного или досудебного порядка
при рассмотрении определенных категорий дел, а необходимость использования
примирительных процедур предусмотрена при разрешении коллективных трудовых
споров. Следует также отметить, что добровольное волеизъявление сторон
требуется не только для передачи спора на разрешение путем АРС, но в
большинстве случаев и для его разрешения. Это означает, что для окончательного
разрешения спора стороны должны выразить свое согласие с его условиями. Такое
согласие оформляется, как правило, в виде соглашения гражданско-правового
характера. Исключение составляют те способы АРС, где спор разрешается вне
зависимости от согласия сторон с условиями его разрешения. Например, в
арбитраже или экспертном определении (expert determination) арбитр и эксперт
выносят обязательные для сторон решения вне зависимости от согласия сторон с
вынесенными решениями.
Наряду с понятием альтернативного разрешения споров в
литературе и законодательстве используется также понятие примирительных
процедур. Так, например, АПК ссылается на возможность использования сторонами
примирительных процедур, но определения данному понятию не дает.
По нашему мнению, под примирительными процедурами следует
понимать те формы АРС, которые направлены на взаимоприемлемое урегулирование и
разрешение возникшего спора на основе добровольного волеизъявления сторон.
Следовательно, примирительные процедуры представляют собой
лишь одну из форм АРС, имеющую определенные особенности.
Во-первых, примирительные процедуры направлены прежде всего
на мирное урегулирование спора, когда стороны и иные участвующие лица
осуществляют действия по поиску взаимоприемлемых решений. Такие решения
нацелены на то, чтобы прекратить существующее между сторонами противостояние и
противоборство и удовлетворить интересы сторон. Урегулирование спора при
использовании примирительных процедур достигается, как правило, путем взаимных
уступок.
Во-вторых, обязательным и основополагающим признаком
примирительных процедур является добровольность волеизъявления сторон. Так же,
как и в отношении всех других способов АРС, передача спора на разрешение с
использованием примирительной процедуры возможна только при наличии согласия
сторон. Однако, в отличие от других способов АРС (например, арбитража или
экспертного определения), при использовании примирительной процедуры
обязательно согласие всех сторон спора с условиями и порядком его разрешения.
При использовании примирительной процедуры никто иной, кроме сторон, не может
санкционировать окончательное разрешение спора.
Таким образом, по нашему мнению, понятия
"примирительные процедуры" и АРС являются близкими, но не
тождественными. Понятие АРС является более широким и включает в себя
примирительные процедуры. Приведем пример. Третейский суд является
альтернативой судебному разрешению спора и представляет собой одну из форм АРС.
Однако его нельзя отнести к примирительной процедуре, поскольку он не соответствует
указанным выше особенностям примирительных процедур. Так, третейское решение
принимает арбитр (или третейский суд), а не сами стороны. Решение третейского
суда обязательно для сторон разбирательства вне зависимости от их согласия с
ним, оно не основано на каких-либо уступках сторон (за исключением случаев,
когда третейский суд утверждает мировое соглашение сторон) и принимается
третейским судом на основе исследованных им доказательств и применимого права.
В российской юридической литературе понятия
"примирительная процедура" и "мировое соглашение" зачастую
отождествляются*(7). Это вызвано
прежде всего тем, что ч. 2 ст. 138 АПК предоставляет сторонам право
урегулировать спор, "заключив мировое соглашение или используя другие
примирительные процедуры". Таким образом, законодатель сам отождествляет
мировое соглашение и примирительные процедуры, что, по нашему мнению, является
ошибочным. Само по себе мировое соглашение не является примирительной
процедурой, поскольку не содержит в себе ни элементов рассмотрения, ни
элементов разрешения спора, а лишь является результатом применения какой-либо
процедуры рассмотрения и разрешения споров (как правило, примирительной
процедуры).
Также следует отметить, что в настоящее время в отечественной
юридической литературе в контексте АРС и примирительных процедур
рассматриваются в основном лишь мировое соглашение и посредничество8 .
Вместе с тем в мировой практике появилось достаточно большое количество АРС,
среди которых можно назвать такие процедуры, как: экспертное определение
(заключение) (expert determination), переговоры, переговоры с участием
посредника (facilitated negotiation или facilitation), примирение
(conciliation), посредничество (mediation), посредничество-арбитраж (med-arb), независимое
разрешение (adjudication), мини-процесс (mini-trial), установление
обстоятельств (fact finding), комиссии по рассмотрению споров (dispute review
boards), частный суд (private judging), предварительная независимая оценка
(early neutral evaluation), "суд со множеством дверей" (multi-door
courthouse), досудебное совещание по урегулированию спора (settlement
conference), упрощенный суд присяжных (summary jury trial) и др.
АРС можно классифицировать по различным основаниям.
Во-первых, возможно деление АРС на примирительные процедуры и иные способы АРС.
К примирительным процедурам относятся все формы переговоров, примирение
(conciliation), посредничество (mediation), независимое разрешение
(adjudication) и мини-процесс (mini-trial). Близкими к примирительным
процедурам являются: установление обстоятельств (fact finding), досудебное
совещание (settlement) и упрощенный суд присяжных (summary jury trial). Ни
арбитраж, ни экспертное определение не относятся к примирительным процедурам.
Во-вторых, АРС можно классифицировать по степени контроля
сторон за процессом разрешения спора и его результатом*(9). По степени возрастания контроля АРС можно разделить
на процедуры, предполагающие главным образом единоличные действия сторон
(прежде всего направленные на предотвращение спора); переговоры;
посредничество; примирение; различные оценочные процедуры (evaluation
processes), связанные с привлечением независимых лиц для целей оценки спора и
выражения ими своего мнения на предмет спора; разрешительные процедуры
(adjudicative processes), когда спор разрешается вынесением какого-либо
решения, которое, как правило, не является обязательным (за исключением
арбитража и экспертного определения).
Также возможна классификация АРС по следующим критериям: по
обязательности выносимого решения - обязательные (арбитраж, экспертное
определение) и необязательные (переговоры, посредничество); по характеру
процедуры - состязательные (арбитраж, частный суд) и консенсуальные
(посредничество); по обязательности их применения - добровольные и
принудительные (когда применение АРС осуществляется в силу указания в законе
или обязательного указания суда или иного органа); по целенаправленности -
правовые (когда спор разрешается на основе формальных норм права и обстоятельств
дела (арбитраж) и направленные на удовлетворение интересов сторон
(посредничество); по сложности - простые (когда используется только одна
процедура АРС) и комбинированные (когда сочетаются элементы двух или более
процедур АРС (посредничество-арбитраж (med-arb).
Возможно деление АРС на "околосудебные" (court
annexed) и внесудебные процедуры. Околосудебные процедуры предполагают
определенное участие суда в разрешении спора, которое, как правило, заключается
либо в помощи сторонам в выборе наиболее приемлемой формы АРС (например,
"суд со множеством дверей" (multi-door courthouse) в США), либо в
указании на применение определенных примирительных процедур в рамках самого
судебного процесса (например, досудебное урегулирование спора). Околосудебные процедуры
активно используются в США, Канаде, Австралии и Новой Зеландии*(10).
Рассмотрим содержание лишь некоторых из наиболее известных
способов АРС.
Переговоры. Большинство споров стороны изначально пытаются
разрешить именно путем переговоров. Переговоры представляют собой неформальный
процесс общения двух или более сторон с целью урегулирования разногласий или
спора. По своей природе переговоры являются самым ярким примером примирительных
процедур, поскольку они осуществляются сторонами добровольно. По приведенной
выше классификации переговоры являются добровольной и необязательной
процедурой, поскольку никто не может принудить стороны к их ведению, а также
поскольку в результате проведения переговоров не принимается какого-либо
обязательного для сторон решения. Вместе с тем иногда в договоры включаются
положения, обязывающие стороны до обращения в суд попытаться урегулировать спор
путем переговоров.
Посредничество (медиация) (от англ. mediation). В настоящий
момент посредничество является одной из наиболее популярных форм АРС,
используемых во многих странах мира, поэтому АРС часто ассоциируют
исключительно с посредничеством.
Посредничество представляет собой переговоры между сторонами
с участием независимого третьего лица с целью разрешения возникшего спора.
Посредничество, так же, как и арбитраж, возникает, как правило, либо на
основании соответствующего положения (оговорки), изначально включенного в
договор между сторонами, либо на основании соглашения об использовании
посредничества, заключенного сторонами после возникновения спора. Такое
соглашение может определять процедуру проведения посредничества, порядок
назначения посредника и распределения расходов, содержать отказ сторон от права
на обращение в суд в течение определенного времени, предусматривать положения о
конфиденциальности, а также некоторые другие вопросы. Посредничество также
может использоваться и в отсутствие какого-либо письменного соглашения сторон.
Посредником является лицо, выбранное сторонами или
назначенное каким-либо институтом или центром, содействующим осуществлению
посредничества, по ходатайству сторон. Обязательным требованием к посреднику
является его беспристрастность и независимость. Эти качества он обязательно
должен сохранять в течение всей процедуры посредничества вплоть до ее
окончания.
Процедура посредничества определяется самими сторонами и
обычно основана на правилах проведения посредничества, утвержденных
соответствующими институтами и центрами, которые стороны могут изменять и
дополнять по своему усмотрению. Например, Центром эффективного разрешения
споров в Англии утверждены типовые правила посредничества*(11). Стороны также могут руководствоваться собственной
процедурой или наделить посредника возможностью самостоятельно определять процедуру
посредничества.
Перед началом посредничества стороны, как правило,
представляют посреднику свое видение спора с приложением основных документов и
доказательств своей позиции. Однако при этом не требуется раскрытие всех
доказательств (как в арбитраже или суде). Посредник изучает только те
документы, которые он считает необходимыми для понимания существа спора,
вопросов, по которым существуют разногласия, вопросов, по которым между
сторонами есть взаимопонимание, а также того, что, по его мнению, может служить
основанием для мирного урегулирования спора.
Рассмотрение спора в среднем занимает не более двух дней.
Посредник сначала, как правило, встречается со сторонами и уточняет процедуру
посредничества, убеждается в отсутствии конфликта интересов, а также определяет
документы, которые он хотел бы изучить. Затем посредник проводит независимую
сессию собеседования с каждой из сторон, на которой выясняет спорные вопросы и
исследует с каждой из сторон возможности мирного урегулирования спора. За такой
сессией может следовать вторая сессия собеседований, на которой посредник
уточняет конкретные детали. После этого, если посредник полагает, что есть
основания для урегулирования спора, он проводит совместную сессию, на которой
содействует выработке взаимоприемлемого решения спора. При успешном завершении
посредничества в конце рассмотрения спора заключается соглашение, в
соответствии с которым разрешается спор или отдельные спорные вопросы. На
стадии подготовки такого соглашения часто привлекаются юристы сторон, роль
которых в самом посредничестве, как правило, минимальна. Указанное соглашение в
некоторых странах может быть затем утверждено судом для придания ему силы
судебного решения и возможности принудительного исполнения.
Однако процедура посредничества может различаться в
зависимости от используемых правил посредничества, соглашения сторон и степени
их взаимодействия в процессе посредничества*(12).
Переговоры с участием посредника (от англ.
facilitated negotiation или facilitation). Переговоры с участием
посредника по своей природе очень близки к простым переговорам и отличаются от
них участием нейтрального лица, помогающего сторонам найти консенсус. Отличием
же переговоров с участием посредника от посредничества является то, что в переговорах
с участием посредника посредник не концентрирует свое внимание на спорных
вопросах, предмете спора и вариантах его решения, а лишь в общем способствует
поиску возможных путей для достижения сторонами мирового соглашения. Процесс
переговоров с участием посредника является неформальным процессом (в отличие от
более формализованного процесса посредничества), он возникает и протекает
спонтанно. При посредничестве же роль посредника более активна. Он помогает
сторонам выбрать правила проведения посредничества, достичь согласия по
определенным вопросам и разрешить спор, подписать мировое соглашение и т.д.
Примирение (от англ. conciliation).
Процедура примирения схожа с посредничеством, а различия между ними носят
условный характер. Примирение также представляет собой переговоры между
сторонами с участием независимого третьего лица - примирителя - с целью
разрешения имеющихся разногласий и споров. Отличием примирения от
посредничества является то, что примиритель обычно играет более активную роль в
примирении сторон. Примиритель, как правило, информирует стороны о своей оценке
дела и имеющихся фактах, а в конце процедуры примирения дает свои рекомендации
или выносит решение по спору. Однако такие рекомендации и решения не являются
обязательными для сторон до тех пор, пока стороны с ними не согласятся, оформив
соответствующее соглашение. Зачастую стороны выбирают процедуру примирения для
того, чтобы получить определенное заключение независимого лица по спору и при
обоснованности такого заключения согласиться с ним. В отличие от примирения при
посредничестве стороны не получают независимого решения третьего лица.
Арбитраж (третейский суд). Арбитраж
(третейский суд) представляет собой рассмотрение спора в частном порядке
арбитром или группой независимых арбитров в соответствии с процедурой,
установленной арбитражным институтом или самими сторонами. В арбитражном
разбирательстве, как правило, принимают участие сами стороны и их
представители, а также могут приглашаться свидетели и эксперты. В ходе
арбитражного разбирательства проходят прения сторон, заявляются ходатайства,
заслушиваются показания свидетелей. По результатам арбитражного разбирательства
выносится арбитражное решение, которое является обязательным для сторон и, как
правило, может быть принудительно исполнено, если стороны отказываются
исполнить его добровольно. Процедура арбитражного разбирательства хоть и менее
формализована, чем судебная, но достаточно четко регламентирована и имеет много
общих черт с судебной процедурой. В этой связи арбитраж часто вообще не относят
к АРС*(13).
Недостатки арбитража во многом схожи с недостатками
судебного разбирательства. Однако он имеет и ряд преимуществ как перед судебным
разбирательством, так и перед другими способами АРС. К таким преимуществам
относятся: окончательность и обязательность арбитражного решения, высокий
профессионализм и независимость арбитров, возможность признания и приведения в
исполнение арбитражных решений в большинстве стран мира.
Посредничество-арбитраж (от англ. med-arb).
Посредничество-арбитраж представляет собой комбинированную процедуру АРС,
которая начинается как посредничество, а при невозможности разрешения спора или
его отдельной части путем посредничества передается на рассмотрение в арбитраж.
При такой процедуре лицо, выступающее посредником, затем действует в качестве
арбитра. Таким образом, если спор передается в арбитраж, исключается
необходимость заслушивания арбитром объяснений сторон и исследования
доказательств, уже изученных на стадии посредничества. Эта процедура оказывает
стимулирующее воздействие на стороны, которые понимают, что если они не
предпримут все разумные усилия для разрешения спора мирным путем на стадии
посредничества, то он будет незамедлительно разрешен арбитром.
На практике существуют различные варианты
посредничества-арбитража, например, арбитраж-посредничество (от англ. arb-med),
когда стороны сначала начинают арбитражное разбирательство, однако после
выяснения вопросов, по которым возможен компромисс, передают их на разрешение
через процедуру посредничества. При этом посредником может выступать как сам
арбитр, так и другое лицо.
Экспертное определение (заключение) (от англ.
expert determination). Экспертное определение представляет собой
процедуру по привлечению независимого лица, обладающего специальными знаниями в
определенной области, которое выдает обязательное для сторон определение
(заключение) по конкретным вопросам. Экспертное определение широко используется
в Великобритании, Франции, Германии, Италии, Голландии, а также других странах(14). Эта процедура наиболее подходит
для разрешения споров, которые вызваны несогласием сторон по каким-либо
фактическим обстоятельствам. Одним из основных отличий процедуры экспертного
определения от арбитража является то, что эксперт, как правило, не решает
вопросы права, а только устанавливает те или иные обстоятельства, которые
входят в его компетенцию. Экспертное определение часто используется по спорам,
вытекающим из договоров строительного подряда или выполнения работ, когда
необходимо установить факт выполнения работ, их качество, соответствие или
несоответствие каким-либо стандартам и т.д. Процедура экспертного определения
может проводиться либо на основании соответствующей оговорки в договоре,
заключенном до возникновения спора, либо путем заключения отдельного соглашения
между сторонами о передаче конкретного спорного вопроса на рассмотрение
эксперта, поэтому "экспертные" оговорки схожи по своему содержанию с
арбитражными оговорками. Стороны могут определить, что, по аналогии с
арбитражем, экспертное определение будет осуществляться на основании типовых
правил соответствующего института. Например, при Международной торговой палате
существует Экспертный центр (ICC Centre for Expertise). Аналогичные центры
существуют в Великобритании, например, Британская академия экспертов (British
Academy of Experts) и Королевский институт экспертов (Royal Institution of
Chartered Surveyors).
Процедура экспертного определения достаточно проста и не
требует прений сторон, допроса свидетелей и т.п. Эксперты не всегда обязаны
мотивировать и обосновывать свое заключение. Например, по законодательству
Англии экспертное определение может быть отменено только при наличии признаков
мошенничества, фундаментальной ошибки, а также на иных строго определенных
основаниях.
Недостатками экспертного определения является то, что по
законодательству многих стран этот институт не имеет специального
регулирования. Соответственно, остаются нерешенными такие вопросы, как
последствия принятия экспертных определений для сторон и третьих лиц, их
обязательность и возможность принудительного исполнения.
Независимое разрешение (от англ.
adjudication). Независимое разрешение представляет собой процедуру, в
которой независимое лицо выносит свое решение по существу спора. По своей
природе эта процедура близка к экспертному определению, однако в случае
независимого разрешения выносимое решение, как правило, не является
обязательным. В то же время, в отличие от процедуры примирения, процедура
независимого разрешения является состязательной, то есть предполагает прения
сторон, предоставление сторонами аргументов и доказательств, и это в какой-то
степени сближает ее с судебным разбирательством и арбитражем. Использование
независимого разрешения, как и большинство других АРС, осуществляется на
основании соглашения сторон, хотя законодательством иногда может быть
предусмотрена обязательность его использования.
Мини-процесс (mini-trial). Мини-процесс
является способом АРС, широко используемым в США*(15) и Великобритании*(16),
и представляет собой процедуру, при использовании которой спор передается на
рассмотрение своего рода "неформального суда", в состав которого
входят представители руководства каждой спорящей стороны, а также независимое
лицо или посредник, выступающий председателем такого "суда".
Мини-процесс представляет собой сочетание консенсуальной, разрешительной и
состязательной процедуры, поскольку, с одной стороны, руководство сторон
пытается найти компромисс в ходе такого мини-процесса и разобраться в
существующих коммерческих разногласиях, а с другой стороны, руководство
компаний выступает в роли арбитров, перед которыми выступают представители
сторон и обосновывают свои позиции.
Комиссии по рассмотрению споров (dispute review
boards). Комиссии по рассмотрению споров являются не только способом
разрешения споров, но и способом их предотвращения. Суть таких комиссий
заключается в том, что еще при заключении каких-либо комплексных долгосрочных
контрактов стороны создают специальные комиссии, которые в процессе исполнения
контрактов регулярно собираются с целью определения потенциальных конфликтов и
споров, способов их предотвращения и разрешения. Положения о таких комиссиях,
как правило, включаются в сами контракты, в которых прописываются их
полномочия, состав, порядок их созыва и разрешения споров, компетенции и иные
необходимые вопросы.
Частный суд (private judging).
"Частный суд" (также известный как "аренда судьи")
используется в США и представляет собой так называемую околосудебную процедуру,
которая осуществляется в рамках начатого судебного процесса и направлена на
быстрое и эффективное его завершение. Эта процедура заключается в том, что
сторонам предоставляется право в установленном порядке выбрать себе своего "частного"
судью, которым может быть не только действующий судья, но и судья, вышедший в
отставку, или квалифицированный юрист. "Частный" судья разрешает спор
и выносит решение, которое может быть обязательным или необязательным, в
зависимости от конкретных обстоятельств и законодательства. Решение может быть
в последующем передано на рассмотрение суда, изначально рассматривавшего дело,
который может согласиться или не согласиться с решением "частного"
судьи. В подавляющем большинстве случаев указанная процедура используется для
разрешения экономических споров и обусловлена чрезвычайной сложностью и
длительностью американского судебного процесса.
Досудебное совещание по урегулированию спора
(settlement conference). Досудебное совещание, так же как и
"частный суд", используется прежде всего в США и является также
околосудебной процедурой разрешения споров. Досудебное совещание осуществляется
в рамках начатого судебного процесса судьей, рассматривающим спор, или иным
должнос
|
