Содержание арбитражной оговорки во внешнеторговых контрактах [Журнал "Правоведение"/1994/№ 1]
Саушкин Д.В.
При возникновении спора между сторонами внешнеторгового контракта1 зачастую довольно сложно определить орган, компетентный разрешить данный спор. Поэтому в международной торговой практике принято заключать либо пророгационные (о подсудности спора какому-либо органу), либо дерогационные (об исключении подсудности какому-либо органу) соглашения.
Один из видов пророгационных соглашений — соглашение о подведомственности спора третейскому (арбитражному) суду. Однако в то же время оно является и дерогационным, так как устраняет юрисдикцию государственных судов по данному спору. Соглашение о передаче спора на рассмотрение третейского суда (арбитража) получило широкое распространение потому, что такое судопроизводство является относительно недолгим и недорогим и ведется компетентными и авторитетными специалистами в области внешней торговли. Более того, спорящие стороны имеют возможность оказывать многообразное влияние на ход производства в третейском суде, начиная с процесса его формирования и заканчивая таким определением деталей арбитражной процедуры, как относимость и допустимость отдельных видов доказательств. При этом в силу Нью-йоркской конвенции 1958г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, участниками которой на сегодняшний день являются около 80 государств, решение иностранного арбитражного суда имеет большие шансы быть исполненным на территории другого государства, нежели аналогичное решение иностранного государственного суда.
В свою очередь, арбитражные соглашения в зависимости от того, включены ли они в текст основного контракта, могут быть подразделены на отдельные третейские записи (компромиссы) и арбитражные оговорки — соглашения о подсудности спора третейскому суду, включенные в текст основных контрактов.
Отдельные нормы, относящиеся к арбитражному порядку рассмотрения споров по внешнеторговым сделкам, содержатся в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991г., Гражданско-процессуальном кодексе РСФСР, Арбитражно-процессуальном кодексе и других нормативных актах. Например, Основы гражданского законодательства в п. 1 ст. 6 («Защита гражданских прав») содержат общее положение о том, что защита гражданских прав (а в соответствии с господствующей в России правовой доктриной большинство международных частноправовых отношений носят гражданско-правовой характер) могут наряду с другими компетентными органами осуществляться «по соглашению сторон третейским судом».
ГПК РСФСР содержит ст. 27, согласно которой «в случаях, предусмотренных законом или международными договорами, спор, возникший из гражданских правоотношений, по соглашению сторон может быть передан на разрешение третейского суда, Морской арбитражной комиссии или Внешнеторговой арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате СССР», а ст. 338 говорит о том, что по правилам Раздела V ГПК РСФСР («Исполнительное производство») «подлежат исполнению... решения Морской арбитражной комиссии и Арбитражного Суда при Торгово-промышленной палате СССР и арбитражей, специально образуемых для рассмотрения отдельных дел» (так называемые арбитражи ad hoc).
Статья 20 ГПК РСФСР («Подведомственность арбитражному суду экономических споров») называет подведомственными арбитражным судам «споры между организациями, гражданами-предпринимателями, когда одна из сторон находится на территории другого государства, если это предусмотрено межгосударственными соглашениями, международным договором или соглашением сторон». Однако на практике такие арбитражные оговорки встречаются редко.
Проведение международного коммерческого арбитража в России специально регулирует Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже»,2 который в отношении арбитражных оговорок во внешнеторговых контрактах устанавливает следующие правила.
Арбитражным соглашением считается соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли между ними в связи с конкретным правоотношением. Арбитражное соглашение может быть заключено в виде либо арбитражной оговорки в договоре, либо отдельного соглашения. Арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями но телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения, либо путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. Ссылка в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением в случае, если договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора (п. 1, 2 ст. 7).
Заключение сторонами арбитражного соглашения в соответствии со ст. 8 Закона влечет за собой следующий процессуальный эффект. Общий суд, в который подан иск по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, должен, если любая >из сторон попросит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора прекратить производство и направить стороны в арбитраж, если не найдет, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.
Что же могут установить стороны посредством арбитражного соглашения? В общей форме ответ на этот вопрос содержит абз. 5 ст. 2 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже»: «...если в каком-либо положении настоящего Закона имеется ссылка на то, что стороны согласились или что они могут согласиться, пли в любой другой форме имеется ссылка на соглашение сторон, такое соглашение включает любые арбитражные правила, указанные в этом соглашении».
В соответствии с положениями данного Закона стороны имеют возможность договориться в арбитражном соглашении о:
1) спорах, которые будут переданы на рассмотрение третейского суда (п. 1 ст. 7);
2) месте и моменте, где и когда письменное сообщение одной стороны о ее желании возбудить третейское производство будет считаться полученным другой стороной (п. 1 ст. 3);
3) требованиях, которым должна соответствовать квалификация арбитра или арбитров (п. 5 ст. 11; п. 2 ст. 12);
4) числе арбитров третейского суда, которые будут рассматривать их спор (п. I ст. 10);
5) процедуре назначения арбитра или арбитров (п. 2 ст. 11);
6) процедуре отвода арбитра при обнаружении обстоятельств, вызывающих обоснованные сомнения относительно его (их) беспристрастности или независимости (п. 1 ст. 13);
7) персональном назначении арбитров (п. 3 ст. 11);
8) возможности отказа от обеспечительных мер по иску (ст.17);
9) процедуре ведения разбирательства третейским судом, в том числе о допустимости, относимости, существенности и значимости любого доказательства (п. 1, 2 ст. 19);
10) месте проведения арбитража и возможности проведения заседаний арбитража в ином месте (п. 1, 2 ст. 20);
11) моменте начала третейского разбирательства в отношении конкретного спора (ст. 21);
12) языке или языках, на которых будет вестись арбитражное разбирательство, и о том, будет ли такая договоренность относиться к любому письменному заявлению стороны, любому слушанию дела и любому арбитражному решению, постановлению или иному сообщению третейского суда (п. 1 ст. 22);
13) сроках подачи искового заявления и отзыва па иск (п. 1 ст.23);
14) необходимых реквизитах заявлений, содержащих исковые требования и возражения по иску (п. I ст. 23);
15) возможности изменить или дополнить свои исковые требования или возражения по иску при условии, что окончательное решение о целесообразности таких действий будет принимать третейский суд (п. 2 ст. 23);
16) возможности проведения устных слушаний дела или устных прений (п. I ст. 24);
17) последствиях непредставления в срок без указания уважительной причины искового заявления и отзыва на иск (абз. 1, 2, 3 ст. 25);
18) последствиях неявки сторон на слушания или непредставления ими документальных доказательств (абз. 1, 4 ст. 25);
19) возможности назначения экспертов и требования от любой из сторон предоставления эксперту любой относящейся к делу информации либо предъявления для осмотра или предоставления возможности осмотра им относящихся к делу документов, товаров или другого имущества, а также невозможности для эксперта принимать участие в слушаниях (ст. 26);
20) применимом к правоотношению материальном праве (п. 1 ст. 28);
21) процедуре вынесения решения либо о предоставлении полномочий решать процедурные вопросы арбитру, являющемуся председателем третейского суда (ст. 29);
22) возможности любой стороной, уведомив другую, просить третейский суд дать толкование какого-либо конкретного пункта или части решения либо дополнительного решения и сроках исправления и толкования решения либо дополнительного решения третейского суда (п. 1 ст. 33);
23) возможности любой стороной, уведомив другую, просить третейский суд вынести дополнительное решение в отношении требований, которые были заявлены в ходе арбитражного разбирательства, однако не были отражены в решении (решение об оправданности такой просьбы принимает третейский суд) (п. 3 ст. 33).
Следует отметить, что круг вопросов, которые стороны могут согласовать и своем арбитражном соглашении, достаточно велик. Минимально развернутое же арбитражное соглашение свидетельствует о том, что «споры, могущие возникнуть в связи с данным контрактом», передаются на рассмотрение какого-либо институционного арбитража. Нужно заметить, что компетентные рассматривать споры по внешнеторговым сделкам институционные арбитражи, которые обычно организованы при торговых или торгово-промышленных палатах большинства стран, имеют свои собственные списки арбитров, правила их назначения и производства дел.
В то же время если стороны достигли какого-либо соглашения по всем перечисленным выше вопросам, будет сэкономлено время третейского разбирательства, поскольку третейский суд будет освобожден от необходимости их обсуждения.
Автору показалось интересным исследовать частоту использования некоторых типичных формулировок арбитражной оговорки. С этой целью были изучены тексты около 120 арбитражных оговорок. С наибольшей частотой в арбитражные оговорки включается указание на передачу споров в институционный арбитраж. Такой арбитраж избран сторонами в 70% случаев. Процедурные правила, по которым будет рассматриваться спор, названы сторонами в 41% случаев. Если это институционный арбитраж, то указывается регламент данного третейского суда, если арбитраж ad hoc, то в основном избирается арбитражный регламент ЮНИСИТРАЛ. Следующая по частоте использования формулировка— о передаче споров на рассмотрение институционного арбитража при ТПП РФ в Москве. В 39,2% случаев предусматривалась передача споров на рассмотрение ВТАК, АС при ТПП СССР, АС при ТПП РФ (ныне — Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ). Следует заметить, что большинство арбитражных оговорок взяты из внешнеторговых контрактов с российскими партнерами либо это типовые оговорки, предложенные отечественными юристами. С такой же частотой контрагенты включают в арбитражную оговорку положение о том, что решение арбитража для них будет обязательным и окончательным. Часто в арбитражное соглашение включается фраза об исключении юрисдикции общих судов (28,3%). Соглашение сторон о применимом праве содержалось в арбитражных оговорках в 27,5% случаев. Реже стороны избирали арбитраж ad hoc. Специально созданный третейский суд — арбитраж ad hoc — был предусмотрен в 12% базы данных. Еще реже в качестве места арбитража избирался Стокгольм (11%). Лишь одна из 120 арбитражных оговорок, что составляет 0,83%, наделяла арбитров «полномочиями дружеских посредников».
Преимущества институционного арбитража в сравнении с арбитражем ad hoc известны. Это хорошая репутация и деловых кругах, высокая квалификация арбитров, наличие собственного аппарата делопроизводства, что позволяет сократить время третейского разбирательства. Кроме того, передача споров на рассмотрение институционного арбитража избавляет стороны от необходимости определять процедуру назначения арбитров и рассмотрения спора.
Естественно, что российским субъектам внешнеэкономической деятельности проще и дешевле защищать свои права на территории России и на русском языке. Это определяет столь частое обращение по спорам в Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ в Москве, тем более, что его арбитрами теперь могут быть лица любого гражданства, что повышает вероятность отсутствия возражений иностранных контрагентов подчиниться его юрисдикции.
В арбитражную оговорку необходимо включать и соглашение о применимом праве, так как, несмотря на наличие норм в российском коллизионном законодательстве, позволяющих в большинстве случаев твердо определить его при отсутствии соглашения сторон, здесь возможны затруднения, и частности, в случае заключения договора мены.3 Особенно актуально определение применимого права в условиях рассмотрения спора за рубежом, где не существует устойчивой практики применения коллизионного законодательства места рассмотрения спора, как в России, и решение судей третейского суда в этом отношении может стать неожиданным для сторон.4
Вообще соотношение арбитражной оговорки и применимого к внешнеторговому контракту права достаточно сложно и требует самостоятельного рассмотрения. Но если национальное законодательство сторон допускает, то целесообразнее разрешать его однозначно соглашением сторон, зафиксировав его в тексте договора. Наиболее приемлемым для российских контрагентов представляется применение к договору российского материального права.
Довольно часто сторона, уклоняющаяся от надлежащего исполнения контракта, игнорирует и арбитражное производство. Однако Закон «О международном коммерческом арбитраже», предоставляя сторонам самим определять последствия, к примеру, неназначения стороной арбитра или неявки стороны на заседание третейского суда, достаточно полно урегулировал эти вопросы, сделав излишним включение соответствующих формулировок непосредственно в текст арбитражной оговорки.
При составлении арбитражной оговорки лучше избегать следующей формулировки: «Арбитры наделяются полномочиями действовать в качестве дружеских посредников», так как в соответствии с правовой доктриной ряда стран и практикой МТП это приведет к разрешению спора не па основании норм национального права какого-либо государства, а в соответствии с «общими принципами справедливости» (нормами «lex mercatoria»), что в свою очередь может привести к непризнанию арбитражного решения.5
Упоминание о том, что решение арбитража будет являться для сторон обязательным, излишне, поскольку решение третейского суда обладает способностью быть принудительно исполненным так же, как и решение общего суда.
Формулировка об окончательности такого решения, без дополнительных уточнений, может помешать сторонам обратиться к третейскому суду за вынесением дополнительного решения или для толкования его в соответствии с п. 1, 3 ст. 33 Закона о международном коммерческом арбитраже. В то же время указание на невозможность обжалования решения и его окончательный характер дисциплинирует стороны и поэтому желательно к включению в арбитражную оговорку.
Часто арбитражная оговорка включает в себя формулировки типа «при недостижении соглашения по возникшим разногласиям в ходе дружественных консультаций между сторонами споры будут переданы на рассмотрение третейского суда...». Думается, что это элементы описания примирительной процедуры, которая также имеет немаловажное значение для обеспечения исполнения договора. Однако такая процедура требует более подробного описания и является самостоятельной частью внешнеторгового контракта. Поэтому включение в текст арбитражной оговорки подобных формулировок нецелесообразно.
Таким образом, наиболее оптимальной для российских субъектов внешнеэкономической деятельности арбитражной оговоркой представляется оговорка следующего содержания: «Споры, которые возникнут между сторонами о связи с данным контрактом, подлежат передаче на рассмотрение Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ в Москве. Материальным правом, применимым к настоящему договору, является российское право. Решение арбитража, кроме случаев, когда оно вынесено с недостаточной полнотой или нуждается в толковании, будет для сторон обязательным и окончательным».
Аспирант С.-Петербургского государственного университета.
1 Подробнее см.: Саушкин Д. В. О понятии внешнеторговой сделки//Правоведение. 1993. № 1. С. 119—121.
2 Ведомости Верховного Совета РФ и Съезда народных депутатов РФ. 1993, № 32. Ст. 1240.
3 Мусин В. А. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980г. и некоторые вопросы гражданского и международного частного права// Журнал международного частного права. 1993. № 1. С. 10—11.
4 Дайси, например, считает, что если в контракте есть арбитражная оговорка, то существует очень сильная презумпция, что надлежащим правом контракта, включая арбитражную оговорку, является право страны, в которой происходит арбитражное разбирательство (Dicey A. V. The conflict of laws. London, 1973. P. 1065).
5 Руководство по составлению договоров на сооружение промышленных объектов. ЕСЕ (TRADE) 117, 1973//Сборник типовых контрактов и руководств, применяемых в международной коммерческой деятельности. М., 1991. С. 125; Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле: понятие, применение, формирование, применимое право. М., 1983. С. 83.
