О коммерческом (торговом) праве, проекте Торгового кодекса РФ, договоре оптовой купли-продажи и других торговых договорах :

• О коммерческом (торговом) праве, проекте Торгового кодекса РФ, договоре оптовой купли-продажи и других торговых договорах.
  Лебедев, К. К.
  

  О коммерческом (торговом) праве, проекте Торгового кодекса РФ, договоре оптовой купли-продажи и других торговых договорах (Рец. на кн.: Коммерческое право России: Учебно-методическое пособие / Под ред. Б. И. Пугинского. М.: Городец, 1999. 144 с.;

  Пугинский Б. И. Коммерческое право России. М.: Юрайт, 2000. 314 с.).

  Различие между двумя книгами, имею­щими одинаковое название, выражается главным образом в их объеме. Что же касается струк­туры и содержания, то они во многом совпа­дают. Это объясняется тем, что первая книга — учебно-методическое пособие — написана коллективом кафедры коммерческого права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломо­носова, а вторая книга, названная в аннотации и во введении курсом коммерческого права, написана заведующим названной кафедрой профессором Б. И. Пугинским единолично. Хотя в написании учебно-методического посо­бия Б. И. Пугинский участия не принял, он является его редактором. Отсюда многочис­ленные совпадения и в исходной, концеп­туальной, позиции, и при освещении отдель­ных разделов учебного курса.

  Авторы обеих книг исходят из того, что коммерческое право не представляет собой самостоятельной отрасли системы россий­ского права, а является частью гражданского права, его подотраслью. Эта позиция кафедры коммерческого права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова хорошо известна по устным выступлениям профессора Б. И. Пугин­ского. Такое понимание коммерческого права как подотрасли гражданского права, как отрасли юридической науки и самостоятельной учеб­ной дисциплины разделяется многими науч­ными школами в России и за рубежом. И все же наряду с этой позицией, даже если признать ее преобладающей в современной юриспру­денции, существуют и другие течения, которые отражаются не только в научных иссле­дованиях, но и в построении учебных курсов и программ. Поэтому вызывает удивление, что авторы не посчитали нужным затронуть соотно­шение коммерческого и предприниматель­ского права, дать хотя бы краткую инфор­мацию о других подходах современных россий­ских ученых к понятию коммерческого права, его месту в системе права и системе законо­дательства, об отражении подобных позиций в учебных курсах и уже изданных и ставших популярными учебниках.¹

  Но более существенно, пожалуй, то обстоятельство, что концепция Б. И. Пугинского и кафедры коммерческого права юриди­ческого факультета МГУ им. М. В. Ломоносова в целом не выдержана методологически. «Наш курс, — пишет Б. И. Пугинский, — строится как отраслевая, а не как комплексная юриди­ческая дисциплина. С целью отмежевания, отделения от комплексных разработок по тор­говле приходится использовать название "ком­мерческое право". Размежевание необходимо, поскольку коммерческое право имеет принци­пиально иное содержание, качественно отли­чается от того, что изучают в торговых вузах и училищах» (кн. 2, с. 12). И далее: «Каждая учебная дисциплина занимается своим опре­деленным предметом. Для коммерческого права таким предметом является правовое регулиро­вание коммерческой, т. е. торговой, деятель­ности» (там же, с. 13).

  В учебно-методическом пособии «пред­метом регулирования коммерческого права» признаются «отношения, связанные с пере­ходом товаров на возмездной основе от одних лиц к другим, продвижением товаров от произво­дителей к потребителям» (кн. 1, с. 7). Но наряду с этим и в одной, и в другой книге в качестве предмета регулирования называется коммер­ческая или, что то же самое по терминологии авторов данных книг, торговая деятельность, торговое предпринимательство. Так, на с. 29 своей книги, обращая внимание на необхо­димость «определить соотношение торгового и гражданского права», Б. И. Пугинский делает вывод: «Итак, торговое законодательство — это относительно обособленная от гражданского законодательства совокупность правовых норм, регулирующих торговую деятельность». Торговая деятельность порождает не только горизонтальные (гражданско-правовые), но и вертикальные (административно-правовые) отношения, связанные, например, с лицен­зированием отдельных видов торговой деятель­ности, установлением контроля за соблю­дением специальных требований к торгующим организациям, налогообложением и т. д. Поэтому законодательство о торговой деятель­ности не может не носить комплексный характер. Итоговый вывод, который делает Б. И. Пугин­ский, о том, что «торговое законодательство должно пониматься как специальная часть гражданского законодательства, а торговое право — как подотрасль гражданского законо­дательства...» (кн. 2, с. 30), противоречит пред­шествующим суждениям автора и методо­логически не корректен.

  В обеих книгах выдвигается и поддер­живается идея принятия Торгового кодекса России. Предлагаемые Б. И. Пугинским струк­тура Торгового кодекса и пути формирования его содержания вызывают, по крайней мере, недоумение. Уважаемый Б. И. Пугинский счи­тает, что «можно безболезненно изъять из ГК РФ и сконцентрировать в Торговом кодексе нормы о договорах, в которых никогда не участвуют граждане, а только организации... Перенос их из Гражданского в Торговый кодекс позволил бы гораздо полнее и четче урегули­ровать эти обязательства» (кн. 2, с. 33; см. также с. 95-96, 109). Представляется, что обсуждать подобные проекты конструкторско-компьютерного творчества бессмысленно: Гражданский кодекс — это не файл компью­терной программы, из которого можно безбо­лезненно вырезать кусок текста и перенести в другой файл.

  Нельзя не обратить внимание и на другой аспект проблемы: в обеих книгах содержится призыв по существу к более детальному и подробному регламентированию торговых отношений. Так, в первой части Торгового кодекса, по мнению Б. И. Пугинского, нужно «определить порядок образования, особен­ности построения и имущественного положе­ния специальных субъектов торговли: посред­нических фирм, сбытовых сетей, товарных бирж, оптовых ярмарок и др.» (кн. 2, с. 32). «Речь идет, — подчеркивает далее Б. И. Пугин­ский, — о регулировании особенностей, а совсем не о повторении норм ГК РФ о видах юридических лиц» (кн. 2, с. 33). «Издание Торгового кодекса, — пишут авторы учебно-методического пособия, — позволило бы... законодательно регламентировать многие важ­ные вопросы становления рыночных отно­шений в стране» (кн. 1, с. 13).

  Авторы как будто забывают о том, что одним из самых важных вопросов станов­ления и обеспечения нормального функцио­нирования рыночных отношений является создание необходимых условий для развития предпринимательства, в том числе торговли, укрепление правовых гарантий инициативы и предприимчивости, недопустимости необосно­ванного вмешательства государства в частную предпринимательскую деятельность. Предла­гаемое авторами более детальное регулиро­вание «порядка образования и имуществен­ного положения» «специальных субъектов торговли» объективно способствовало бы сковыванию инициативы торговых предпринима­телей, сузило бы их возможности для выжива­ния в условиях острой конкурентной борьбы, не говоря уже о том, что у ретивых должно­стных лиц из многочисленных органов испол­нительной власти появились бы дополни­тельные правовые основания для предъяв­ления все новых и новых требований к торговым фирмам и индивидуальным предпринимателям.

  Б. И. Пугинскому и возглавляемому им коллективу ученых следовало бы более серьезно отнестись к идее Торгового кодекса, проработать концепцию, тщательно взвесить все аргументы и контраргументы. Прежде всего, надо ответить на вопрос, а нужен ли вообще Торговый кодекс при наличии таких консолидированных кодифицированных зако­нов, как Гражданский и Налоговый кодексы, которые в необходимой и достаточной мере регулируют отношения, связанные с предпри­нимательской деятельностью. Дублировать в Торговом кодексе нормы ГК — непозволи­тельная роскошь, а принимать Торговый кодекс для того, чтобы более детально урегулировать отношения коммерческого торгового оборота, нецелесообразно и недопустимо ввиду дей­ствия объективных закономерностей рыночной экономики, опирающейся надиспозитивность и дозволительность гражданско-правового регулирования.

  Сказанное относится и к содержащимся в рецензируемых работах предложениям об урегулировании особенностей «заключения и исполнения торговых договоров» (кн. 1, с. 13). Договорам по схеме Б. И. Пугинского должна быть посвящена вторая часть Торгового ко­декса РФ (кн. 2, с. 13). Но так ли уж необхо­димо «гораздо более полное» регулирование договорных обязательств? В чем проявляется «нечеткость» Гражданского кодекса РФ? Прин­цип свободы договоров ныне не только про­возглашается, но и конкретно закрепляется в ст. 421 ГК РФ и последовательно проводится в нормах самого Гражданского кодекса РФ и других законов и нормативно-правовых актов. Данный законодательный принцип исключает более детальный уровень урегулирования осо­бенностей договоров отдельных видов по срав­нению с тем уровнем или степенью урегулированности, которая дается в приоритетном законе, за изъятиями, конечно, прямо пред­усмотренных исключений.

  Если договор не упоминается в ГК РФ, это не означает, что он вообще не урегули­рован. В силу принципа свободы договоров заключение не названных в ГК РФ договоров правомерно. Возникающие из таких дого­воров обязательства подчиняются общим поло­жениям гражданского права. К указанным отношениям по аналогии закона могут быть применены и специальные нормы.

  Нельзя согласиться с Б. И. Пугинским и авторами учебно-методического пособия в том, что некоторые договоры, которые они считают важными, «сейчас не упоминаются в ГК РФ», в частности, «договоры на прове­дение маркетинговых исследований, на оказа­ние рекламно-распространительных услуг, на предоставление коммерческой информации, на исключительную продажу товаров, дистрибьюторские контракты» (кн. 2, с. 33; кн. 1, с. 74-75). Дело ведь не в том, что названия этих договоров прямо не упомянуты в ГК РФ, а в том, что все они относятся к определенным типам договоров, урегулированных нормами ГК РФ. Так, договор на проведение марке­тинговых исследований — разновидность дого­вора подряда (ст. 702-729), договоры на ока­зание рекламно-распространительных услуг и на предоставление коммерческой информа­ции относятся к группе договоров на возмезд­ное оказание услуг (ст. 779-783), договоры на исключительную продажу товаров представ­ляют собой разновидности либо договора комис­сии (п. 2 ст. 990), либо агентского договора (ст. 1005),о чем пишет сам Б. И. Пугинский на с. 216 своего курса.

  Дистрибьюторские контракты в трак­товке Б. И. Пугинского должны быть квалифи­цированы как агентские договоры. Б. И. Пугин­ский отмечает: «Дистрибьютор действует как фактический, а не как юридический посредник. Он приобретает и реализует товар от своего имени и на свой риск по самостоятельно совер­шаемым сделкам. Этим дистрибьютор отли­чается от комиссионера, поверенного или агента» (кн. 2, с. 215). Это ошибочное утвер­ждение, так как согласно ч. 2 п. 1 ст. 1005 ГК РФ по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным не принципал, а агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. Каким бы терми­ном — дистрибьютором или агентом — мы ни назвали торгового посредника, реализующего товар от своего имени и на свой риск, но по поручению товаровладельца договор, заключен­ный им с владельцем товара — принципалом, будет являться агентским договором, предус­мотренным в ст. 1005—1011 части второй ГК РФ.

  Большое внимание уделяется в указан­ных работах идее выделения договора оптовой купли-продажи в качестве особого самостоя­тельного вида договора, не совпадающего ни с договором розничной купли-продажи, ни с договором поставки. «Договор оптовой купли-продажи в нынешнем ГК РФ не нашел себе места, как это было и в ГК РСФСР 1964 г.», — пишет Б. И. Пугинский (кн. 2, с. 98). Что ка­сается системы договоров по ГК РСФСР 1964 г., то она считалась далеко не полной и были основания ставить вопрос о признании опто­вой купли-продажи самостоятельным видом договора. «По договору оптовой купли-продажи продавец обязуется в согласованный срок или сроки передать в собственность покупателя вещи (товары), соответствующие требова­ниям, для их продажи населению, а покупа­тель — принять вещи и оплатить их стои­мость», — такое определение дается в учебно-методическом пособии (кн. 1, с. 37). Отсюда видно, что единственным специфическим моментом в оптовой купле-продаже является цель последующей продажи товара населе­нию. Но эта цель — одна из целей, охваченных легальным определением договора поставки, закрепленным в ст. 506 ГК РФ, в связи с чем приведенное выше утверждение Б. И. Пугин-ского не соответствует действительности: дого­вор оптовой купли-продажи в том, по крайней мере, понимании, которое изложено в рецен­зируемых книгах, есть не что иное, как дого­вор поставки.

  Критикуя действующее законодательство, а заодно и «цивилистическую науку», которая, по мнению Б. И. Пугинского, отстает от запро­сов практики, запаздывает в разработке дого­воров, Б. И. Пугинский заявляет, что договор поставки по своей природе малопригоден для обслуживания оптовой торговли и «не может эффективно выполнять соответствующие функ­ции» (кн. 2, с. 101). К сожалению, ни в первой, ни во второй книгах читатель не найдет разъя­снений по вопросу о том, почему договор поставки «малопригоден», не эффективен и т. п. Поэтому идея с договором оптовой купли-продажи не может быть поддержана уже потому, что позиция автора не соответствует поло­жениям действующего ГК РФ.

  Не иначе как явную ошибку следует рассматривать отнесение договора товарного кредита к реализационным договорам (кн. 2, с. 95). В силу прямого указания Закона — ч. 2 ст. 822 ГК — к товарному кредиту субсидиарно применяются правила о кредитном договоре, а к отношениям по кредитному договору соответ­ственно — п. 2 ст. 819 ГК — правила о займе. Такое двухступенчатое соподчинение норм названных договорных институтов возможно только потому, что из договора товарного кредита вытекает заемное по своей эконо­мической сущности и юридической природе обязательство, а не обязательство по реали­зации товаров.

  По схеме Б. И. Пугинского, торговые договоры должны быть включены во второй раздел (часть) Торгового кодекса.

  В третьей части Торгового кодекса, по схеме Б. И. Пугинского, «намечается урегули­ровать основные послеторговые отношения, которые пока вообще не регламентируются законом, что создает серьезные затруднения. Речь идет о порядке приемки товаров по коли­честву, об экспертизе качества, о возврате многооборотной тары и о других важных вопро­сах» (кн. 2, с. 33). И здесь автор допускает необоснованные преувеличения относительно степени урегулированности послеторговых отношений, поскольку в главе 30 ГК РФ «Купля-продажа» содержатся нормы, регулирующие принятие товара покупателем (ст. 513—515), проверку качества товара (ст. 474-477), гарантий­ные сроки и сроки годности товара (ст. 471—473), вопросы тары и упаковки (ст. 517), послед­ствия нарушений договорных условий о коли­честве, качестве и комплектности товаров (ст. 518-521) и т.д. Естественно, что многие из перечисленных вопросов регулируются ГК РФ не в полном объеме. Но этого и не требуется, ибо действуют соответствующие подзаконные, главным образом ведомствен­ные, нормативные правовые акты: правила перевозки грузов, правила торговли различ­ными видами товаров, государственные стан­дарты и т. п. Ни в коем случае нельзя преумень­шать значение регулятивных функций самого договора. В договоре можно предусмотреть все эти вопросы, которые Б. И. Пугинский считает важными, например, установить срок возврата многооборотной тары и средств пакетиро­вания, либо, например, по поводу технологии приемки товара по количеству и качеству, сослаться на Инструкцию Госарбитража СССР П-6 и П-7. Наконец, в силу Закона (ст. 5 ГК РФ) необходимо применять обычаи делового оборота, которых в сфере торговой деятельности пре­достаточно. Кроме того, имеются разъяснения Высшего Арбитражного Суда РФ, в том числе и по вопросам договора поставки (Поста­новление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 октября 1997 г. № 18).

  Для того, чтобы полемика по поводу третьей части Торгового кодекса, проекти­руемого Б. И. Пугинским, была плодотворна, необходимо все же видеть сам проект, а не схему, которая является весьма отдаленной от конкретики.

  Высказанные замечания касаются глав­ным образом теоретических вопросов и предло­жений, выдвигаемых авторами рецензируемых книг. В целом же содержание обеих книг направ­лено на позитивное чисто учебное, в описа­тельном ключе, изложение правовых вопросов оптовой торговли, и вследствие этого обе книги могут быть использованы не только в юридических, но и в экономических вузах.

   

  ¹Оценки различных вариантов курса коммерческого права см.: Кузнецов В. Предмет курсов предприни-мательского и коммерчес­кого права // Российская юстиция. 1999. № 4. С. 51—52; Зинченко С. А., Голов В. В., Колес­ник Г. И. Рецензия на учебник: Коммерческое право. В 2 ч. / Под ред. В. Ф. Попондопуло, В. Ф. Яковле-вой. Ч. 1. СПб., 1997 и 1998; Ч. 2. 1998 // Правоведение. 1999. № 2. С. 264-271.

   

  К. К. Лебедев, кандидат юрид. наук, доцент СПбГУ.

  © К. К. Лебедев, 2000.