Проблемы свободы договора в коммерческом обороте. 

• Проблемы свободы договора в коммерческом обороте.
  Ламм Т. В., Семеусов В. А.
  

  Советскому праву были чужды постулаты "свободной коммерции". А ныне гражданское законодательство Российской Федерации основыва­ется на признании свободы договора (ст. 1 ГК РФ). Иными словами, к числу основных начал гражданского законодательства, надо полагать, следует относить принцип свободы договора. Этот принцип, как утверждают со­ставители Гражданского Кодекса Российской Федерации и его официаль­ные комментаторы, возведен в ранг общих принципов гражданского права. Но нельзя не заметить, что наряду с этим провозглашена свобода договора как института гражданского права (ст.421 ГК РФ). Значит, принцип свобо­ды договора - это принцип частного, договорного права,  как одного из ин­ститутов гражданского права. Это становится очевидным, если обратиться к юридическому осмыслению некоторых аспектов проблемы свободы до­говора в коммерческом обороте.

                  1.  Граждане и юридические лица свободны в заключении договора (ст. 421 ГК РФ). Обычно это означает, что по свободному усмот­рению партнеров в сделке она заключается: они сами определяют с кем быть партнерами по договору, а с кем - не быть. Одним словом, в литера­туре вопроса о свободе договора акцент делается на утверждении: принцип свободы договора выражается в том, что юридические лица и граждане по своему усмотрению выбирают контрагентов по договору. Конечно, это так. Но остается в тени то, что по ГК РФ заинтересованная сторона вправе по­нудить другую сторону, даже вопреки ее воле и желанию, заключить дого­вор, коль скоро обязанность заключить договор предусмотрена  законом.

  В ГК РФ названы случаи, когда заключение договора для одной из сторон является обязательным.  Это, прежде всего, - институт ''публичного договора''.                                                                                                                                                                          

                   Коммерческая организация  как субъект публичного договора не вправе уклоняться от его заключения. Например, есть в Москве легендар­ная пожилая дама, которая занимается тем, что ездит по зарубежным стра­нам с блокнотиком и тщательно фиксирует все отклонения от объявленной турфирмой программы. Факсы скрепляет подписями двух-трех попутчиков и c помощью одной из потребительских организаций направляет дело в суд. Обычно суд выносит решение вернуть деньги, потраченные на путевку, плюс выдать компенсацию морального ущерба. На эти деньги дама едет в другой тур. Ее "хобби" уже хорошо известно среди сотрудников турфирм. В одной из них ей продать путевку отказались. Дама не растеря­лась и подала в суд, потому что такой отказ также незако-

  нен. Тогда фирма согласилась взять ее в тур, который окончился, конечно же, судебным про­цессом: вместо означенных в проспекте морских гладей из окна отеля вы­рисовывалась свалка       (Известия , 1997, 6 июля.).

  Примечательно, например, и то, что продавец, осуществляющий роз­ничную продажу, не вправе отказать кому-либо из покупателей-граждан в продаже товара, имеющегося в наличии.

  Конструкцию публичного договора, наверное, нужно с точки зре­ния аналогии права приравнивать к институту понуждения заключить до­говор, более известному до сих пор в цивилистической  литературе под на­званием «обязательство заключить договор».

  Далее, понуждение к заключению договора допускается в случаях, предусмотренных законом. Обязанность заключить договор может быть предписана законом, например, при поставке товаров для государственных нужд.

                Государство не вправе предписывать, кому и с кем вступать в дого­ворные отношения. Таково широко распространенное мнение.

                Возникло представление, что контрагенты не обязаны вступать в договорные отношения друг с другом по указанию государственных орга­нов, т.е. в силу административного акта. Между тем системное толкование ст. ст. 8 и 307 ГК РФ позволяет констатировать, что обязательство возника­ет из оснований, указанных в Гражданском кодексе. К числу таких основа­ний относятся акты государственных органов и органов местного самоуправления.

  По ГК РФ понуждение к заключению договора допустимо когда обязанность заключить договор предусмотрена добровольно принятым ранее обязательством. Такое обязательство принимается двумя сторонами - бу­дущими контрагентами в договоре. Так, предварительные договоры поро­ждают обязанность на их основе и в соответствии с ним заключить договор в будущем. Современное российское законодательство закрепило уже ряд подобных договоров, заключаемых на товарных биржах, на валютных аукционах, при залоге товаров в обороте.

                По предварительному договору стороны обязуются заключить в бу­дущем договор на передачу товаров, выполнение работ и т.д., на условиях, предусмотренных предварительным договором. Порядок согласования существенных условий будущего договора, не предусмотренных предва­рительным договором (если такой порядок установлен законодательством), определяется сторонами в предварительном договоре.

    Если сторона предварительного договора уклоняется от заключения предусмотренного им договора, другая сторона вправе обратиться в ар­битражный суд, третейский суд с иском о понуждении заключить соответ­ствующий договор. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, предусмотренного предварительным договором, должна возместить другой стороне убытки, вызванные просрочкой, если иное не преду­смотрено законодательством.

  Итак,  понуждение к заключению договора  может быть  реализовано на основе обязательства   заключить договор, добровольно принятого его сторонами.

  2. Условия договора определяются по усмотрению сторон (ст. 421 ГК РФ). Таков один из аспектов принципа свободы договора: сто­роны свободны назвать условия договора, изложить их по своей воле в пунктах соглашения и, таким образом, заключить выгодный для себя кон­тракт (договор). Но эта свобода имеет определенные рамки.

  В реальности нередко возникает проблема соотношения соглаше­ния и закона при определении условий договора. Общее ее решение дано в ГК РФ. Речь идет о том, что содержание договора может быть предопреде­лено законом или иными правовыми актами. Так, устанавливается пере­чень товаров, цены на которые регулируются государством в лице феде­ральных органов и местных властей. Иными словами, в предусмотренных законом случаях в договоре применяются цены (тарифы) отнюдь не по со­гласованию между его сторонами. Регулируемые государством цены (тарифы) применяются на внутреннем рынке Российской Федерации всеми предприятиями и организациями, независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности.

  Итак, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными   правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (ст. 422  ГК  РФ).

  Обязательные для сторон правила  закона могут представлять собой или запреты на включение каких-то условий в договор, или напротив, предписания об обязательном включении в договор определенных усло­вий.

  Договор по-разному соотносится с императивными или диспозитивными нормами права. От императивных норм стороны отступать не вправе, диспозитивная же норма применяется лишь постольку, поскольку стороны не исключили ее применение или не заменили ее правило иным условием (см.: Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федера­ции.-М.: Юринформцентр, 1995. С.410).                                      

   Важнейшее проявление принципов свободы договора - усмат­ривают порой в том, что стороны могут своим соглашением исключить применение диспозитивной нормы либо установить условие, отличное от предусмотренного в нем. При отсутствии такого соглашения условие дого­вора определяется диспозитивной   нормой (ч. 4 ст. 421 ГК РФ).

  3. Случается и так, что вновь принятый закон устанавливает обязательные для сторон в договоре правила иные, чем те которые дейст­вовали при заключении договора. Вследствие этого одна из сторон в дого­воре ставит вопрос об изменении или расторжении договора.

   Как быть? По общему правилу действия гражданского законода­тельства во времени акты гражданского законодательства не имеют обрат­ной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом. По отношениям, возникшим до введения в действие акта граждан­ского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, после введения его в действие (ст. 4 ГК РФ).

     Что касается отношений сторон по договору, заключенному до вве­дения в действие, то они регулируются следующим образом. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении дого­вора, условия заключенного договора сохраняют силу. Таким образом, из­менение или расторжение договора по инициативе одной стороны по мо­тивам изменения законодательства не обосновано.

  Кроме того, в ГК РФ сформулировано правило о том, что, если по­сле заключения договора издается  закон, содержащий импе­ративные нормы, по-иному регулирующие отношения сторон, нежели те, которые действовали в момент заключения договора, стороны вправе ру­ководствоваться условиями договора, а не этим законом.

  Правда, в самом законе может быть установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных догово­ров (ст. 422 ГК РФ), следовательно, в изъятие из общего правила закон ус­танавливает, что содержание ранее заключенных договоров должно соот­ветствовать этому закону.

  Стороны вправе установить, что условия заключенного ими догово­ра применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора (ст. 425 ГК РФ).

  4. Субъекты предпринимательского права используют в коммерческих целях любые сделки, заключают множество разных догово­ров. Проявлением принципа свободы договора называют то, что стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (ч.2 cт.421 ГК РФ).

  Комментируя  эту правовую норму, иные правоведы отмечают ее как новеллу ГК РФ. Однако истины ради, надо сказать, что советское гра­жданское право допускало возникновение обязательств посредством любых правомерных актов, хотя и не предусмотренных законом, но не проти­воречащих ему; правомерными признавались договоры прямо не преду­смотренные Гражданским кодексом.

  Сегодня, как и прежде, при появлении неизвестного ранее договора в перечне договоров по гражданскому праву встает вопрос о его месте в системе договоров той или иной страны.

  Нередко, при квалификации неизвестного ранее договора, введенно­го законодательством, пользуются, так сказать, методом совмещения или совпадения признаков договора. Новые договорные отношения сопостав­ляют с какой-либо из известных гражданскому обороту юридических форм. Если признаки того или иного договора, возникающего в хозяйст­венной жизни, обнаруживают сходство с признаками известного законода­тельству договора, делается вывод о тождестве этих договоров, применя­ется принцип аналогии договоров.

  В реальной жизни существует неограниченное количество различ­ных по форме и содержанию правоотношений, возникающих между субъ­ектами права. Естественно, ни один закон не может предусмотреть и зара­нее регламентировать возможное обилие разновидностей заключаемых до­говоров. С точки зрения здравого смысла в такой подробной регламента­ции каждого вида договора в законе нет необходимости.

  5. Согласно ч.3 ст.421 ГК РФ стороны могут заключить до­говор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмот­ренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).

  На этом основании утверждается, что провозглашенный в ГК РФ принцип свободы договора обусловил якобы появление института смешанного договора и предопределил правила применения норм права о конкретных договорах. Но смешанные (или комбинированные) договоры известны цивилистике давно.

  В реальной жизни заключаются договоры в которых сочетаются элементы договоров разных типов или групп договоров по принятой их классификации (например, в едином договоре встречаются элементы дого­вора подряда, поставки, перевозки и комиссии). Такие договоры в наши дни иногда именуются так: "конгломерированный", "интегрированный", "комплексный", "синтезированный" и др. Между тем традиционно призна­валось, что в гражданском праве распространены и так называемые сме­шанные (комбинированные) договоры.  В литературе четко сформулирова­на их специфика: "смешанным называется договор, который порождает обязательства, входящие в состав двух или нескольких урегулированных законом типичных договорных отношений" (Новицкий  И.Б.,  Лунц  Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 102). Иными словами, сме­шанные договоры, - это договоры, в которых изложены положения, харак­терные для разных типов или групп договоров (например, купли-продажи и подряда). Они являются основанием возникновения гражданско-правовых отношений. Это важное общее положение договорного права тем не менее недостаточно учитывается, что ведет к длительным спорам по поводу природы отдельных договоров.

  Принцип свободы договора предопределил правило, согласно кото­рому к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соот­ветствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (ч.3 ст.421 ГК РФ).

    Можно встретить суждение, что стороны сами выбирают какой договор будет опосредовать их сделку, т.е. действия направленные на возникновение гражданских прав и обязанностей. Следуя этому суждению, нынче модно заключать договоры с причудливым названием, к примеру, с употреблением иностранных терминов, и по содержанию сравнимым с юридическим ребусом, кроссвордом. Коммерческие организации, напри­мер, заключают договор под названием "Фарчайзинг". Однако правовой анализ данного договора  показывает, что в действительности речь идет о договоре поставки с элементами комиссии, подряда, кредита , банковско­го вклада и т.д.

  Такие манипуляции с названием и совокупностью условий договора с позиции налогового права отнюдь не безобидны, коль скоро разные до­говоры и доход, получаемый от них, являются объектом налогообложения и сборов по-разному.

  Имея это в виду, следует сказать, что конструкция договора, его тип, вид (разновидность) объективно обусловлены закономерностями раз­вития социально-экономичес-ких отношений общества предопределяющи­ми систему договоров в данном обществе. И как бы ни была изобретатель­ной частная инициатива в  названии  и  изложении  пунктов соглашения, дабы сокрыть истинные намерения дельцов, абстрактное понятие "коммерческий контракт" наполнится конкретным содержанием, когда бу­дет указана его отраслевая правовая принадлежность, место его пребыва­ния в юридической реальности, в системе договоров.

    Разумеется, содержание договора ближайшим и непосредственным образом предопределено теми конкретными целями, которые участники договора ставят и для достижения которых они заключают договор. Но это правовая иллюзия самостоятельности и частной инициативы разрушается, если учесть, что воля сторон в конечном счете обусловлена объективными факторами социально-экономического свойства и  хозяйственного право­порядка.

  При  конструировании договорного права нельзя покидать позиции  экономической теории.

  Гражданские права и обязанности возникают из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или право­выми актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодатель­ства порождают гражданские права и обязанности (ст.8 ГК РФ). Отсюда, должно быть, следует, что договор нельзя считать ничтожным, по той при­чине, что он не предусмотрен законом или правовыми актами, и в этом смысле такой договор незаконен. Важно лишь, чтобы его содержание не противоречило принципам гражданского законодательства; договор поро­ждает гражданские права и обязанности, если он преисполнен "смысла гражданского законодательства".

  Оценивая правовую конструкцию смешанных, комплексных дого­воров, т.е. договоров, сочетающих нередко несочетаемые элементы раз­ных договоров, на наш взгляд, следует сказать, что с точки зрения юриди­ческой техники все эти договоры надлежало бы заключать отдельно, дабы обеспечить наиболее рациональное содержание договоров и предусмот­реть санкции за их неисполнение либо ненадлежащее исполнение.

  6. Соглашением сторон для совершения конкретной сделки может быть избрана нотариальная форма ее удостоверения, хотя бы по за­кону для сделок данною вида эта форма не требовалась (ст. 163 ГК РФ). Этим ограничивается свобода сторон при избрании формы договора. Во всех остальных ситуациях закон предусматривает строго определенную форму сделки.

  Так, сделки юридических лиц между собой должны совершаться в письменной форме, за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения (ст.161 ГК РФ).     

  В случаях, указанных в законе нотариальное оформление сделок обязательно (ст. 163 ГК РФ).

   Письменная форма сделки предполагает возможность ее оформле­ния в простой письменной форме, и тут возможны варианты. Однако, если законом предусмотрена государственная регистрация данного вида сделки или удостоверение ее нотариально, то она не может быть совершена иным образом. В противном случае эта сделка будет признана ничтожной, а не­соблюдение требований о простой письменной форме сделок в случаях прямо указанных в законе влечет ее недействительность.

  7. С точки зрения сравнительного правоведения интересно заметить, что в хозяйственном законодательстве был изложен принцип, по которому недопустимо было соглашение между социалистическими орга­низациями об ограничении их ответственности за нарушение обязательств по сравнению с условиями и объемом ответственности, определенными в нормативных актах.

  А вот по смыслу ст.15 ГК РФ договором может быть предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере, чем установлено в гражданском кодексе. Иными словами, ГК РФ провозглашает принцип полного возме­щения убытков. Но вопреки этому договор может служить правовым осно­ванием ограничения размера возмещаемых убытков.

  Говоря о свободе договора, можно заметить, что сторонам в дого­воре предоставляется возможность прибегнуть к любым другим, не упомя­нутым в Гражданском Кодексе, способам обеспечения исполнения обяза­тельства. Например, безотзывный аккредитив.

  В целях обеспечения условий для развития инициативы  сторон в решении вопросов имущественной ответственности в заключаемых дого­ворах Положения о поставках при наличии обоюдною согласия  предоставляют  сторонам право  предусматривать санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, за нарушение которых законода­тельством санкции не установлены ,  а также увеличивать размеры санкций за нарушение условий договора, предусмотренные Положениями (п.71 По­ложения о поставках продукции и п.62 Положения о поставках товаров).

  8.  Вкратце еще об одном аспекте принципа свободы догово­ра. По смыслу ст.450 ГК РФ

   изменение и расторжение договора возможно по соглашению сторон.

     По  ГК  РФ стороны свободны в установлении оснований расторжения или изменения договора. Дело в том,  что в реальной жизни случаются чрезвычайные и  непредотвратимые при данных условиях обстоятельства, именуемые также термином «форс-мажор» или «форс-мажорные обстоя­тельства». И эти обстоятельства могут быть указаны в договоре в качестве основания изменения или расторжения данного, конкретного договора.

  Существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исхо­дили при заключении договора, являются основанием для его изменения или расторжения, если иное не вытекает из существа договора.

     Вместе с тем изменение и расторжение договора может быть запрещено Гражданским Кодексом, другими законами или договорами.

  Как можно уяснить из текста и смысла ст.310 ГК РФ односторон­ний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий  такого обязательства допускаются в двух случаях, предусмотренных: а) законом;

  б) договором, если иное не вытекает из закона или существа обяза­тельства.

  Действительное представление о "свободе договора" дает договор­ная практика. Она, к сожалению, слагается  из огромного числа кабальных договоров. Естественные монополии диктуют свои условия контрактов. В отсутствие действительной конкуренции можно было бы привести много примеров, когда "свобода договора" является чистейшей фикцией. Отнюдь не случайно, уголовное пра­во охраняет свободу договора. В отечественном Уголовном кодексе впервые появился состав преступления с  принуждением  к совершению сделки или  отказу от ее совершения (ст.179 УК РФ).