Защита гражданских прав : 

Грось, А. А.

Защита гражданских прав :Сравнительный анализ 

институтов римского частного права и действующего 

гражданского и гражданского процессуального права /А

. А. Грось.

//Правоведение. -1999. - № 4. - С. 96 - 116

Примечания в подстрочных ссылках.

Библиогр. в подстрочных ссылках.

ГРАЖДАНСКИЕ ПРАВА - ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС - 

ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО - ЗАЩИТА ПРАВ И СВОБОД - 

РИМСКОЕ ПРАВО - РФ [С 1991] - СРАВНИТЕЛЬНЫЙ 

АНАЛИЗ - ТЕОРЕТИЧЕСКИЙ АСПЕКТ - ТЕОРИЯ ПРАВА 

Материал(ы):

Защита гражданских прав: сравнительный анализ институтов римского частного права и действующего гражданского и гражданского процессуального права [Журнал "Правоведение"/1999/№ 4]

Грось А.А.

Практически любой институт российского гражданского права (пожалуй, за исключением столь специфических иных вещных прав юридических лиц-несобственников) можно сравнивать с институтом римского частного права, и занятие это весьма полезно. В настоящей статье рассматриваются три института, которые претерпели значительные изменения в действующем ГК РФ.

1. Прежде всего следует сказать о принципах «aequites»1 и «bona fides». Справедливость (aequites) использовалась в римском праве при толковании действующих позитивных источников, содержания возникающих на их основе правоотношений как принцип при использовании аналогии права, как самостоятельный источник. Первые две формы применения aequites известны действующему российскому праву. Аequites как самостоятельный источник римского частного права противопоставляют строгому праву: «Aequites naturalis praeferenda est rigori juris» — «Естественная справедливость предпочтительнее строгого права», «Aequites est mater exceptionis» — «Справедливость есть мать эксцепции».

Иногда под строгим правом ошибочно понимают исключительно квиритское право. Смелость римских юристов заключается в применении aequites к коллизии не только цивильной нормы и ius naturalis, но и в случае противоречия между aequites и нормой любой существующей системы римского частного права (в том числе ius honorarium, ius gentium).

По мнению В. М. Хвостова, тема магистерской диссертации которого — «Опыт характеристики понятий aequitas и aequum ius в римской классической юриспруденции», следует различать действие принципа aequitas для законодателя и юриста, осуществляющего правоприменительную деятельность.2 Для законодателя aequitas означает «применение равного масштаба» — общего блага всего народа — к различным субъектам. Допускается наделение отдельных групп преимуществами, но лишь для укрепления общего блага. Для юристов-практиков действие данного принципа означает руководство не буквой, а смыслом закона (общей справедливостью), согласие решения, вывода со смыслом и идеей норм права.

Что касается принципа bona fides, то его проявление различно для правоприменителя и субъекта частноправовых отношений. В. А. Краснокутский считает, что в предписании претора судье вынести решение, руководствуясь принципом доброй совести, находит применение на практике принцип aequitas.3 Для участника гражданского оборота действие принципа выражается в презумпции добросовестности его юридически значимых действий. Действующее российское гражданское право также отсылает к началам равенства (ст. 1 ГК РФ), добросовестности, разумности, справедливости (ст. 6, 10 ГК РФ).

Насколько применение принципов aequitas и bona fides в римском частном праве соответствует применению принципов разумности, добросовестности, справедливости, равенства сегодня?

Сегодня судья руководствуется требованиями добросовестности, разумности и справедливости при невозможности использования аналогии закона / аналогия права при правовом (в позитивном смысле) вакууме. Римскому частному праву также известен данный способ регулирования отношений. Например, Ульпиан рассуждает о возможности применения норм, предусматривающих право наследования господина после вольноотпущенника, к ситуации, когда отец наследует после эмансипированного сына.

Для римского судьи действие принципа справедливости имело самостоятельное значение наряду с применением аналогии в правоприменительной деятельности. Прежде всего с его помощью судья преодолевал действие позитивных норм, применение которых по различным причинам было невозможно.

Возьмет ли на себя смелость сегодня судья применить общие начала равенства (ст. 1 ГК РФ), разумности, добросовестности, справедливости (ст. 6 ГК РФ), если в его распоряжении есть норма позитивного права, являющаяся неправовой по сути, данным принципам противоречащая? Приходится констатировать, что при такой коллизии судья выбирает нормы позитивного права. Единственное «оружие» в судейском «арсенале» — это институт приостановления производства по делу, которым судья на основании п. 4 ст. 125 Конституции РФ вправе4 воспользоваться в случае, когда норма, регулирующая (охраняющая) спорное материальное право, либо норма процессуального права неконституционна.

До недавнего времени при ответе на данный вопрос мы могли бы привести в пример еще одно действие суда (как общей юрисдикции, так и арбитражного) — вынесение решения о признании нормативного акта недействительным (в том числе в случае противоречия Конституции акта органа власти субъектов Федерации, муниципального образования) независимо от того, связан ли спор о законности данного акта с уже имеющими место нарушениями субъективных прав или это «абстрактный нормоконтроль». Безусловно, данный вариант действий судьи не так смел, по сравнению с действиями его древнеримского коллеги, позволявшего себе (в легисакционном процессе — после того, как это позволит ему претор), не отменяя норм права, руководствуясь рассматриваемыми принципами, выносить решение.

По мнению Конституционного Суда РФ сегодня суд не может совершать такие действия.5 Когда Генеральный прокурор РФ обратился с просьбой в Конституционный Суд РФ разъяснить ему содержание п. 5 постановления «По делу о толковании отдельных положений статей 125, 126, 127 Конституции Российской Федерации» Конституционного Суда РФ, было вынесено определение, которым подтверждена невозможность осуществления в настоящее время конкретного или абстрактного нормоконтроля судами, отличного от системы конституционного (уставного).6

Сегодня существуют два законопроекта, представленные Верховным Судом РФ, пытающиеся разрешить существующую проблему. В соответствии с ними к ведению судов отнесены дела об оспаривании нормативных актов кроме тех, проверка конституционности которых отнесена Конституцией РФ и Федеральным конституционным законом «О Конституционном Суде Российской Федерации» к компетенции Конституционного Суда РФ. Смысл данной нормы поясняет ст. 3 проекта Федерального конституционного закона «О полномочиях судов общей юрисдикции в Российской Федерации по обеспечению соответствия нормативных правовых актов федеральным законам»: Верховный Суд РФ рассматривает дела об оспаривании нормативных актов Президента РФ, Правительства РФ, а также нормативных актов иных федеральных органов исполнительной власти и федеральных государственных органов; верховный суд республики, краевой, областной суд, суд города федерального значения, суд автономной области, автономного округа рассматривают дела об оспаривании нормативных актов органов государственной власти и должностных лиц соответствующих субъектов Российской Федерации. В проекте не разграничена компетенция конституционных (уставных) судов Российской Федерации и судов республик и субъектов, из чего можно сделать вывод о «мирном сосуществовании» данной нормы с нормами Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации», альтернативном характере подведомственности споров о признании актов законодательных органов субъектов Федерации противоречащими конституциям (уставам) республик, субъектов Федерации.

Районный суд рассматривает дела об оспаривании нормативных актов, не относящихся к компетенции Верховного Суда РФ, верховных судов республик, судов субъектов Федерации. Разграничение компетенции, при котором субъекты права лишены возможности обращения в суд общей юрисдикции с требованием об оспаривании нормативных актов, равно как и установление обязанности приостановления производства по делу при сомнении в конституционности акта, подлежащего применению, значительно ограничивают право граждан (юридических лиц) на судебную защиту.

Интересно сопоставление масштаба проблем, стоящих перед судьями двух сравниваемых частноправовых систем.

Для римского судьи проблема заключалась в правильном применении принципов равенства, доброй совести к уже урегулированным отношениям. Как-то неприлично даже предположить, что для решения этой проблемы судья был обязан приостановить производство по делу и запросить соответствующий орган. Отсутствие производства по отмене нормативных актов объясняется просто — в нем не было необходимости, неправовые нормы не применялись. И просто комична ситуация: Генеральный прокурор спрашивает: «Что же делать, как рассматривать дела об оспаривании нормативных актов?». А ему отвечают: «Пока нет Федерального конституционного закона — никак».

Ситуацию в российской правоприменительной деятельности можно охарактеризовать одним словом — «ждем». Верховный Суд РФ пытается инициировать принятие федерального конституционного закона, который даст возможность судебного оспаривания нормативных актов. Участники оборота «замерли в ожидании». Так, например, решением Хабаровского краевого суда, вынесенным по первой инстанции, был в части отменен краевой закон «О едином вмененном подоходном налоге». Постановление суда было обжаловано в Верховный Суд РФ органом, принявшим оспариваемый нормативный акт. Итоги пересмотра весьма интересны: решение Хабаровского краевого суда было отменено, производство по делу было прекращено на основании п. 1 ст. 219 ГПК РСФСР «за неподведомственностью». Надо ли говорить, что к моменту пересмотра дела в суде второй инстанции было опубликовано постановление Конституционного Суда, толкующее содержание ст. 126, 127, 128 Конституции РФ?

И только процессуалисты дружно выступают в периодической печати в защиту конституционных прав граждан, юридических лиц.

Остается лишь в очередной раз восхититься уровнем правосознания судей и совершенством римской частноправовой системы, а всем субъектам права российского стоит запастись терпением и инициировать производство в Конституционном Суде РФ.

Сопоставляя содержание и реализацию принципов римского частного права и российского гражданского права, следует остановиться на проявлении принципа добросовестности для участников гражданских правоотношений в виде презумпции добросовестности совершаемых ими действий (ст. 10 ГК РФ). В силу дуализма частного права проявление, действие данного принципа в виде презумпции добросовестности различно для вещных и обязательственных правоотношений. Применительно к вещным правоотношениям следует говорить о презумпциях добросовестности владения, добросовестности приобретения.7

Хотя отнесение презумпции добросовестности приобретателя к мерам охраны интересов субъектов вещных прав весьма условно, с таким же успехом мы могли бы отнести ее и к обязательственным правоотношениям: добросовестный приобретатель, с одной стороны, субъект уже исполненного обязательства, с другой — будущий собственник.8

Кроме названных презумпций в сфере вещных и обязательственных правоотношений существует также презумпция добросовестности действий, являющихся реализацией права собственности, иных вещных, обязательственных прав. Здесь вопрос о презумпциях приводит нас к проблеме пределов реализации права, запрета шиканы.

В отличие от действия презумпции добросовестных действий в отношении вещных прав действие данной презумпции в отношении обязательственных прав «нейтрализуется» действием презумпции вины должника в неисполнении, ненадлежащем исполнении договорного обязательства (ч. 2 п. 1, 2 ст. 401 ГК РФ),9 презумпцией вины причинителя вреда (п. 2 ст. 1064 ГК РФ).10 Действие презумпции вины исключает действие презумпции добросовестности, хотя следует констатировать, что возможны недобросовестные действия при отсутствии вины в них.

2. Другой институт, заимствованный цивилистикой в римском частном праве, — restitutio in integrum — в своем развитии в рамках данной частноправовой системы прошел путь от чрезвычайного способа защиты (решение о применении принимает не суд, а магистрат, основанием применения является aequites, свобода усмотрения при предоставлении,11 субсидиарный характер защиты; иные способы — иск, эксцепция — были безрезультатны) до обычной исковой защиты в Юстиниановский период («субсидиарный иск для оспаривания на указанных в законе основаниях какого-либо юридического отношения»).12 К числу оснований применения реституции относились: ущерб (lassio); iusta causa (основания в буквальном смысле слова); своевременность требования (так как римляне не считали изначальное требование о реституции иском, то в отличие от нас они не называли срок для ее применения исковой давностью).

Интересно, что римское частное право знало очень широкий, по сравнению с действующим российским частным правом, круг iusta causa для применения restitutio in integrum: недостижение возраста полной дееспособности (25 лет) для лишения силы любого факта, приведшего к причинению ущерба; принуждение, заблуждение, обман; capitis deminutio minima должника (данное изменение правосубъектности не должно было влиять на судьбу обязательства); отсутствие субъекта (justa absentia) или иные препятствия в реализации cубъективного права. Подразумевались как отсутствие управомоченного, так и обязанного лица, когда, например, вследствие отсутствия ответчика по уважительной причине истец не мог предъявить к нему иск и перерыв исковой давности был невозможен.13

В действующем гражданском праве круг оснований применения реституции значительно уже. Принято считать, что основанием применения реституции является недействительность сделки в силу закона (ничтожность) либо в силу решения суда (оспоримость). Тем не менее можно привести пример, когда законодатель фактически для защиты нарушенного права использует реституцию, отсылая при этом к нормам другого способа защиты. Речь идет о последствиях явки гражданина, объявленного умершим. При всем сходстве с виндикационным иском, при наличии отсылки к п. 3 ст. 302 ГК РФ, право требования возврата сохранившегося имущества — это право применения института реституции. Факт, который обессиливается в данном случае, — факт смерти, презюмируемый решением суда об объявлении гражданина умершим. Уничтожение юридически значимого факта происходит также в силу акта суда,14 в результате которого происходит восстановление имущественного положения субъекта в прежнее состояние.

Небезынтересен сегодня следующий пример применения реституции в римском частном праве: при истечении usucapio лицо становилось собственником вещи (оригинальный способ возникновения права собственности). Тем не менее претор давал иск о применении реституции в случае, если бывший собственник докажет уважительность причин, по которым он пропустил срок для виндикации (течение исковой давности для собственника означало одновременно течение давности приобретательной для владельца).15 В данном случае возвращение в исходное имущественное положение происходило в связи с обессиливанием действия сроков.

Анализируя изложенное в части применения restitutio in integrum, следует констатировать, что столь широкий круг оснований для применения данного способа защиты, по сравнению с действующим российским гражданским правом, служил гарантией защиты имущественных прав и интересов субъектов частноправовых отношений.16

Отметим влияние рассматриваемого чрезвычайного способа защиты имущественных отношений на учение об иске в гражданском процессе. Выше уже отмечались свойства restitutio in integrum, отличающие ее от исковой защиты, и следующее сближение способов защиты, в результате чего требование о применении реституции мы сегодня именуем иском. Однако места для данного иска в классической системе исков — о признании, о присуждении, о преобразовании17 — мы не найдем. Действие реституции заключается в уничтожении либо констатации отсутствия юридического факта и в возникновении весьма своеобразного обязательства — вернуться в исходное имущественное положение. Своеобразие обязательства заключается в том, что оно возникает на основании судебного решения в момент вступления его в законную силу.

Требование об уничтожении (констатации отсутствия) факта к спору о праве отнести нельзя. Необходимо повториться, что в римском частном праве такое требование являлось составляющим общего требования о применении restitutio in integrum.

В действующем российском гражданском праве различают следующие иски: 1) о признании недействительной оспоримой сделки (при рассмотрении данного иска суд выносит решение об уничтожении факта и о применении имущественных последствий); 2) о применении последствий недействительности ничтожной сделки; 3) после длительных дискуссий постановлением пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ было признано возможным обращение в суд с иском о признании ничтожной сделки недействительной.18 Первое и второе требование напоминают иск о присуждении; от классического решения о присуждении его отличает то, что до момента вступления решения в законную силу между сторонами не существует обязательства, по которому сторона может быть присуждена к исполнению. Третий вид исков можно сравнивать с отрицательным иском о признании. Но, во-первых, положительное решение по делу о признании отсутствия права может основываться не только на отсутствии юридического факта, но и на наличии правопрекращающего (например, действие приобретательной давности). Во-вторых, решение по отрицательному иску о признании самодостаточно; оно не может повлечь никаких имущественных последствий, которые, как правило, являются целью требования об обессиливании (констатации обессиливания) юридического факта.

3. Третий институт римского частного права, которого мы коснемся, — это possessio, одна из вершин римской цивилистической мысли. Ни рамки, ни цели настоящей статьи не позволяют проанализировать точки зрения как на природу владения (право или факт), так и на основания его защиты (деликт, воля субъекта-владельца, презумпция собственности, неприкосновенность имущественного положения, гражданский мир, личность как таковая19). Перейдем непосредственно к характеристике видов владения.

Прежде всего различают юридическое владение (possessio ad interdiсta) и держание, не защищенное интердиктами (possessio naturalis, или detencio). Критерием приведенной классификации служит отсутствие (наличие) психологического аспекта владения: отношения лица к вещи как к собственной — «animus possessio» (термин, введенный в Юстиниановский, постклассический, период).

Из названия «possessio ad interdicta» следует, что к числу последствий юридического владения относится предоставление защиты, но не исковой, а исключительной, на основе интердиктов. Интердиктная владельческая защита имела следующие особенности: предоставлялась как законным, так и незаконным владельцам; носила провизорный характер: после подтверждения (восстановления) положения владельца к победителю в интердиктном споре мог быть предъявлен виндикационный иск;20 суд не мог основывать свои выводы на доводах, касающихся права, только установленные факты могли быть положены в основу решения; на некоторые требования, содержащиеся в отдельных интердиктах, распространялся давностный срок.

Следует также отметить двойственный характер, присущий интердикту retinenda possessionis: признание по требованию мог получить не только истец, но и ответчик. Если бы законодатель решился наделить любого владельца судебной защитой, то ближе всего к рассматриваемому интердиктному производству было бы наше неисковое особое производство по установлению фактов, имеющих юридическое значение. Что же касается рекуператорных владельческих интердиктов, то это — классические иски о присуждении. «Неклассическим» было бы отсутствие возможности доказывать наличие права при обосновании требований, возражений.21

При характеристике другого вида possessio — possessio naturalis, detencio следует назвать тот узкий круг детенторов, которые в виде исключения признавались римским частным правом владельцами (случаи производного, непосредственного владения): прекарист, залогодержатель, секвестрарий. Единственное юридическое последствие такого владения выражалось в наделении данных субъектов владельческой (интердиктной) защитой.

Possessio ad interdicta (юридическое владение) подразделялось в свою очередь на possesio iusta и possessio iniusta. Первая категория — это владение, имеющее юридическое основание, вторая — владение, лишенное юридического основания изначально (например, владение украденным), а также владение, имеющее порочный титул (сделка заключена с пороком воли, под влиянием насилия, угрозы и т. д.).

В possessio iniusta различается possessio bona fides (добросовестность — презюмировалась при возникновении спора) и possessio mala fides (недобросовестное). К юридическим последствиям possessio bona fides относится возможность использовать для защиты Публицианов иск — это исковой, не интердиктный способ защиты, но, по сравнению с виндикационным иском actio Publiciana, не требует сложного доказывания наличия титулов при деривативном способе возникновения права собственности. Кроме того, данный иск не мог использоваться против собственника, владельца iusta, равноуправомоченного добросовестного владельца. Для добросовестного владельца исчислялся срок, по истечении которого вещь можно было узукапировать.

3.1. Владение как предмет регулирования и защиты известен и романо-германской и англосаксонской системам права. Интересно, что французская и германская системы права по-разному восприняли римское наследие.

Как неоднократно указывали компаративисты, объем норм Французского гражданского кодекса (далее — ФГК), посвященных владению, их месторасположения (титул посвящен давностным срокам, вне норм, регулирующих права на вещи — ст. 2228–2235, 2282, 2283 ФГК), отсылочный характер нормы ст. 2283 ФГК, посвященной владельческой охране (условия предъявления владельческих исков установлены в ГПК РСФСР), — все это говорит о значении, которое придается институту владения данной правовой системой.

В отличие от ФГК книга третья Германского гражданского уложения (далее — ГГУ) «Вещное право» открывается разделом первым «Владение». Но не только объемом и местонахождением норм различается регулирование и охрана владения. Из содержания названных норм Кодекса Наполеона видно, что французское законодательство не сильно отошло от положений классического римского частного права: устанавливает необходимость наличия тела владения (ст. 2228) и души владения, которая презюмируется (ст. 2230); предусматривает узукапию как основание возникновения права собственности; не признает непосредственное владение (ст. 2228); круг субъектов, которым предлагается владельческая защита, сужен: владелец не имеет защиты против того, от кого он получил объект владения (ст. 2282). Принципиальное отличие заключается в установлении возможности владения не только вещами, но и правами (ст. 2228).

ГГУ в принципе иначе, чем ФГК, определяет владение: «владение приобретается действительным господством над вещью» (§ 884), волевой критерий («каждый владеет для себя и как собственник» (ст. 2230 ФГК)) отсутствует. Данная норма находится в согласии с учением Иеринга о природе владения, полагавшего, что различие между possessio и detencio не основано на наличии воли, которую имеет каждый из этих субъектов. Владение налицо во всех случаях сознательного обладания вещами. Detenсio (держание), лишенное владельческой защиты, следует признать лишь в случаях, прямо установленных нормами права.22 В силу измененного определения владения значительно расширился круг владельцев, в их число попали детенторы, обладавшие вещью на основании договора. Произошло удваивание владельцев в отношении одной вещи. «Если кто-либо владеет вещью в качестве пользователя, хранителя, арендатора, нанимателя, на праве залога или на основании другого отношения, в силу которого он управомочен или обязан по отношению к другому лицу владеть определенной вещью, то это другое лицо тоже признается владельцем» (§ 868).

В чем здесь отличие от римского частного права, также признававшего непосредственное владение (пусть с «очень скудным содержанием» — правом на владельческую защиту, и только)? Непосредственное владение для римских юристов было не правилом, а исключением: лишь залогодержатель, секвестрарий и прекарист попали в этот круг. По общему же правилу детентор не являлся владельцем и не имел прав, которыми наделялся владелец. Пока детентор не нарушает прав собственника вещи, «possessio вещи принадлежит лицу, которое считается ее хозяином».23 Недопустимость одновременного владения двух лиц одной и той же вещью считалась аксиомой.24

В соответствии с ГГУ кроме управомоченных (обязанных) по договору в силу устранения волевого критерия в число владельцев попали также некоторые категории недееспособных.25

ГГУ содержит лишь одно исключение из правила о непосредственном владении в § 855: «Если кто-либо осуществляет фактическое господство над вещью в интересах другого лица, в его доме, на его предприятии или при подобных условиях и должен подчиняться указаниям этого лица относительно вещи, то владельцем признается только то другое лицо».

Наряду с расширением круга субъектов владения ГГУ установил способ защиты владения, который в римском частном праве применялся лишь в самом начале его существования. Речь идет о самозащите владельца (§ 859) — в отношении как движимых, так и недвижимых вещей путем отобрания силой, устранения нарушителя.

3.2. «Реципировал» ли ГК РФ что-либо из римской классической дихотомии (detencio — possessio, possessio usta — possessio iniusta, possessio bona fides — mala fides) и последствий юридического владения? Какой из двух рассмотренных выше западноевропейских гражданских кодексов оказал на него бoльшее влияние?

На первый из поставленных вопросов нельзя ответить отрицательно. Какие-то «осколки» рассмотренного института имеются и в нашем ГК: мы признаем юридически значимым добросовестное, открытое и непрерывное владение имуществом (движимым и недвижимым). К последствиям такого владения в соответствии со ст. 234 ГК РФ относятся: приобретательная давность и «владельческая защита».26 Если проводить параллель с римским частным правом, то владение, признаваемое юридическим в соответствии с ГК РФ, ближе всего к possessio bona fides.

Кроме названных терминов, имеющих непосредственное отношение к институту владения, следует отметить еще два, которые ошибочно связывают с владением: это фигуры «добросовестный приобретатель» и «титульный владелец». Ни первая фигура, ни вторая не имеют отношения к добросовестному владельцу. Добросовестному приобретателю, для того чтобы стать собственником, не требуется (точнее, не должно требоваться) истечение срока приобретательной давности. Следовательно, нет смысла говорить о владении (подробнее об этом см. ниже).

Титульные владельцы являются субъектами вещных прав, объектом которых является конкретное имущество, либо субъектами обязательственных прав, предметом которых так же является конкретное имущество. В последнем случае есть некоторое сходство с римскими детенторами (часть из которых в виде исключения владеет для защиты) и германскими непосредственными владельцами. Но в нашем российском праве, придающем юридическое значение лишь незаконному добросовестному владению и не признающем всеобъемлющего права владения (possessio ad interdicta), которое характеризуется предоставлением владельческой защиты любому владельцу против всякого лица, данные субъекты, имеющие обязательственные права в связи с вещью, не являются носителями права владения. Поэтому понятие «титульный владелец» не имеет отношение к институту владения.

Теперь зададимся непраздным вопросом: признает ли ГК РФ право владения? Можно было бы уйти от ответа, ссылаясь на неизбежное скатывание к вопросу «что есть владение — факт или право?». Но вот, например, К. И. Скловский отрицает наличие права владения, так как правомочие на исковую защиту не носит абсолютного характера (исключается против собственника, титульного владельца) и не является вещным (не следует за вещью, переходит в порядке личного правопреемства), т. е. если не вещное, значит не право.27 Суждение несколько категорично, но, безусловно, оно имеет право на существование. Однако К. И. Скловский утверждает также и следующее: презумпция добросовестности действий в связи с осуществлением прав, предусмотренная ст. 10 ГК РФ, не может применяться при оценке владения, потому что «фактический владелец, в том числе и ведущий владение для давности, не имеет права гражданского».28 Вот такие конкретные выводы из «схоластических» рассуждений о том, что если право не вещное, то оно — не право.

Безусловно, жаль, что ГК РФ не содержит института владения в значении possesio ad interdicta. Но зачем же незаконному добросовестному владельцу, владеющему для давности, отказывать в признании за ним пусть весьма скромного по содержанию субъективного права?

Рассмотрим подробно существующую в российском праве триаду: добросовестное, открытое и непрерывное владение — «владельческая защита» — приобретательная давность, сопоставив ее с римскими институтами.

Прежде всего разграничим добросовестное приобретение и добросовестное владение. Фигурой добросовестного приобретателя мы обязаны ГГУ, впервые закрепившему в кодифицированном акте правило «Нand muss Нand wahren», отличное от римского права, разрешавшего коллизию прав и интересов собственника и добросовестного приобретателя.29 Римские частноправовые принципы «где мою вещь нахожу, там ее и виндицирую», «никто не может передать другому большего права, чем сам имеет» перестали иметь абсолютный характер.30 В соответствии с § 932 ГГУ приобретатель становится собственником движимой вещи и в случае, когда вещь не принадлежит отчуждателю, за исключением случаев, когда приобретатель действовал недобросовестно в то время, когда должен был приобрести право собственности.

ГК РФ содержит правило, аналогичное немецкому «Нand muss Нand wahren», воспроизведенному в других европейских кодексах, но с определенными различиями: а) данное правило касается как движимости, так и недвижимости; б) наша ст. 302 ничего не говорит о том, субъектом какого вещного права и с какого момента становится добросовестный приобретатель. Данное умолчание по поводу момента возникновения права собственности чревато вариантами толкования: право собственности возникает (в соответствии с системой traditio) с момента передачи вещи;31 право собственности возникает в момент истечения срока давности приобретательной. Аргументы ко второй точке зрения: «недействительная сделка не порождает правовых последствий, в том числе не порождает титул у приобретателя»,32 «зачем же тогда введена приобретательная давность?».33

По поводу этих разногласий следует заметить, что, действительно, ни ст. 302, ни глава 14 ГК РФ не определяют момент возникновения права собственности для добросовестного приобретателя.34 Данное обстоятельство позволяет К. И. Скловскому отождествлять фигуры добросовестного приобретателя и добросовестного владельца. Он полагает, что в случае, когда закон определяет момент возникновения права собственности у добросовестного приобретателя в момент достижения соглашения или в момент передачи вещи (в зависимости от принадлежности к traditio или consensus), то и здесь имеет место течение давности приобретательной, но оно «сокращено… до одного мгновения».35 Что же касается беспокойства автора о невостребованности института приобретательной давности, то оно необоснованно, так как и помимо добросовестных приобретений существует ряд ситуаций, когда при истечении определенного срока возникает право собственности у владельца, например, когда виндикация возможна, но, собственно, в пределах соответствующих сроков (8 и 18 лет) не использует данное средство защиты.

Умолчание законодателя способно породить самые разные толкования, аргументы, возражения. В связи с этим особое значение имеет решение данной проблемы правоприменительными органами. Доказательством приверженности Высшего Арбитражного Суда РФ первой точки зрения являются положения п. 25 постановления Высшего Арбитражного Суда РФ: «Если… собственником заявлен иск о признании недействительной купли-продажи и возврате имущества, переданного покупателю, и при разрешении данного спора будет установлено, что покупатель отвечает требованиям, предъявленным к добросовестному приобретателю (ст. 302 ГК РФ), в удовлетворении исковых требований должно быть отказано».

С точки зрения основ гражданского процессуального права36 данное положение неверно: суду предлагается выйти за пределы исковых требований (применение реституции), установить факты, не относящиеся к предмету доказывания по делу (добросовестность приобретателя), и в связи с этим обстоятельством сделать вывод об отказе в иске, когда налицо будут основания для признания сделки недействительной. Здесь суд по своей инициативе меняет предмет иска (виндикация вместо реституции) и основание (устанавливает добросовестность приобретения), разрешает спор, отличный от заявленного. Однако всем известно действие принципа диспозитивности в гражданском процессе: «нет судьи без истца».37

Эти рассуждения верны, если только не предполагать, что в цитируемом постановлении в процессуальном аспекте изложено немецкое «Нand muss Нand wahren», определяющее возникновение при передаче имущества права собственности у добросовестного приобретателя. Действительно, в такой ситуации нельзя изъять имущество независимо от используемого способа защиты (виндикация, реституция).

Правоту рассуждений о моменте и основании возникновения права собственности подтверждает ч. 3 п. 25 цитируемого постановления: «Если право собственности подлежит государственной регистрации, решение суда является основанием для регистрации перехода права собственности к покупателю».38 Возможно, здесь и есть какой-то «временной разбег», который связан с течением сроков для апелляционного пересмотра. С большой долей условности месячный срок (либо бoльший — в случае отмены постановления суда первой инстанции) можно считать своеобразным давностным сроком.

В связи с изложенным следует констатировать: добросовестный владелец и добросовестный приобретатель — два различных субъекта и поэтому их положение определяется и регулируется ГК РФ по-разному.

Раз уж мы упомянули реституцию, цитируя постановление пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, позволим себе очень кратко коснуться столь болезненной проблемы защиты интересов собственника с помощью виндикации и реституции. Если мы констатировали момент возникновения права собственности у добросовестного приобретателя, то в этой части сделок проблема снята: с момента, когда установлена добросовестность приобретения39 и возникло в виде исключения право собственности при ничтожности сделки, нет оснований для виндикации.

Возможна ли реституция? Законодатель признал добросовестного приобретателя, получившего вещь у неуправомоченного лица, собственником. Так решена коллизия интересов собственника и приобретателя — участников оборота: при наборе определенных обстоятельств законодатель «закрывает глаза» на порок сделки, влекущий ничтожность, и объявляет сделку действительной. На вопрос о применении реституции возможен только отрицательный ответ (допустимо ли давать одной рукой и тут же отнимать другой?).

Для того чтобы установить, как велик (мал) сегмент, исключаемый из общего круга недействительных сделок согласно правилу «Нand muss Нand wahren», следует определить, кого мы можем признать добросовестным приобретателем в случае заключения нед