Российский закон о залоге /
Медведев, Д. А. Российский закон о залоге /Д. А. Медведев. //Правоведение. -1992. - № 5. - С. 13 - 21
СОДЕРЖ.: Природа и содержание залога -- Залог товаров в обороте и переработке. Библиогр. в подстрочных примечаниях.
ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО - ДОГОВОРНОЕ ПРАВО - ЗАЛОГ[ГР .ПРАВО] - ИПОТЕКА - ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ - ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ - РФ [С 1991] - ДОГОВОРЫ Материал(ы): Российский Закон о залоге [Журнал "Правоведение"/1992/№5] Медведев Д.А.
Залог — один из наиболее древних и устоявшихся институтов частного права. Развитое залоговое законодательство свидетельствует о зрелости рынка, надежности заключаемых контрактов, обеспеченности будущих требований. В нашей стране залог долгое время имел, скорее, ритуальное значение, сопровождая наиболее примитивные акты обмена. В действующем ГК РСФСР 1964 г. залогу посвящено всего десяток статей, что сказалось и на практике применения этого института за последние 30 лет. Серьезные попытки укрепления частных начал в экономике возбудили интерес к залоговому обеспечению, подтолкнули законотворческие работы и завершились принятием специального Закона Российской Федерации «О залоге».1 Попробуем дать самый общий анализ российских новелл.
Природа и содержание залога. В ст. 1 Закона залог определяется как способ обеспечения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, предусмотренными законом. Это определение мало отличается от соответствующей нормы ст. 192 ГК, в которой залог также рассматривается лишь как способ обеспечения обязательств. Такова позиция российского законодателя вот уже почти сорок лет. В ГК РСФСР 1922 г. залог, напротив, был отнесен к категории вещных прав (раздел III).
Вопрос о природе залога давно дискутируется в юридической литературе. Римское частное право, стоявшее на чисто прагматических позициях, трактовало любую форму залога как jura in re aliena. Древнейшая fiducia cum creditore, будучи формальной передачей собственности на срок под моральную (а затем и имущественную) ответственность залогового кредитора, порождала у последнего самое осязаемое вещное право — право собственности. Pignus и hypotheca, несмотря на свои различия, давали залогодержателю весомый арсенал юридических средств защиты, характерных для прав на чужие вещи.2 Иными словами, залог в римском праве имел ярко выраженную вещную окраску. В законодательстве многих западных стран залог соответственно считается разновидностью jus in rem. Однако уже в прошлом веке в немецкой и французской доктринах были высказаны сомнения в такой квалификации залоговых прав.3 В советский период вещно-правовая трактовка залога была оспорена В. К. Райхером в контексте общей критики теории вещных прав.4 Позиция В. К. Райхера получила признание в литературе и поддержку законодателя.
Критикуя вещную природу залогового права, В. К. Райхер выдвинул две группы аргументов. Первая была направлена против jus in rem в целом: за ними отрицались свойства, отличающие их от прав обязательственных (принцип следования, правило старшинства и др.). В. К. Райхер в то время поставил перед собой задачу расшатать теорию вещных прав и сделал это, использовав изящные и остроумные, хотя и не во всем бесспорные, аргументы. Их разбор не попадает в орбиту данного прикладного исследования, которое, однако, построено, исходя из полной обоснованности и практической целесообразности категории вещных прав. Вторая группа доказательств должна была показать строго обязательственную (относительную) природу самого залога.. В. К. Райхер указывал, что отличительными особенностями залогового права являются: а) его кратковременность; б) возможность прекращения в результате однократного действия; в) частое отсутствие в залоговом праве признаков «вещности»; г) установление прямой правовой связи между залогодателем и залогодержателем и опосредованной связи между последним и всеми третьими лицами. На основании этих аргументов и делался вывод об обязательственной сущности залога.
Первые два доказательства довольно слабы, ибо и право собственности может иметь кратковременный характер, прекращаясь в результате однократного использования. Отсутствие в конкретном залоговом праве тех или иных черт вещного права, также ничего не доказывает. Сам В. К. Райхер называл случаи, когда право собственности не обладает признаком следования и может заслоняться правом требования. Последний аргумент более серьезен. Действительно, факт передачи вещи в залог создает не только особую обязанность всех третьих лиц воздерживаться от нарушения прав залогодержателя, но и относительную правовую связь между ним и залоговым должником. Вопрос в том, какой из правовых черт отдать предпочтение при конструировании залогового права: абсолютной (залог — вещное право кредитора) или относительной (залог — способ обеспечения обязательства). Представляется, что выпячивание одного из элементов залогового права обедняет последнее. Залог порождает два вида отношений — между залогодателем и залогодержателем, и между залогодержателем и вещью, т. е., с одной стороны, залог — это способ обеспечения обязательства должника путем установления относительной правовой связи с кредитором, а с другой — jura in re aliena, непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи. Поэтому залог может быть охарактеризован как вещный способ обеспечения обязательства.5 Такое определение указывает на двоякую природу залогового права, характеризует обе его стороны (обязательственно-правовую, обеспечительную и вещно-правовую, титульную).6 То определение, которым оперирует Закон и ГК, подчеркивает лишь обеспечительную функцию залога. Последняя, конечно, имеет важнейшее значение, ибо цель залога — минимизировать риск кредитора. Вещно-правовая сторона зачастую просто не видна, поскольку, например, ипотека не дает кредитору непосредственного общения с вещью, оставшейся в обладании должника. Однако отсутствие титульной стороны залогового права может деформировать саму суть залогового обеспечения. Ведь если залог — только акцессорное обязательство, то права залогодержателя на вещь должны осуществляться не непосредственно, путем защиты против всех и каждого, а лишь опосредованно, с учетом воли и интересов собственника — залогодателя. Такой вывод противоречит смыслу залогового обеспечения.
Что же касается залога обязательственного права, т. е. возможности реализовать чужое юридическое требование, то здесь, конечно, нельзя говорить о настоящем вещном титуле залогодержателя. Это точно подметил В. К. Райхер. Однако в целях создания единой модели залога и упрощения юридических конструкций можно ввести фикцию «вещности» залога прав требования и иных имущественных прав. Ссылка на нарушение в этом случае правила: «никто не может передать больше, чем имеет сам», носит, скорее, теоретическое значение. Современная законодательная техника постоянно отступает от этого строгого принципа. Так, Закон РСФСР о собственности7 наделяет государственное (муниципальное) предприятие правом хозяйственного ведения, т. е. правом на чужую вещь, которое тем не менее при передаче имущества в качестве вклада в товарищество превращается в право частной собственности этого товарищества. Налицо нарушение правила о непередаваемости большего объема прав. Такие примеры распространены и объясняются утилитарными целями законодателя. Допущение фикции в нашем случае позволяет различать две стороны в любом залоговом праве, одинаково характеризуя природу всякого залога.
В Законе представлены практически все принципы залогового обеспечения (раздел I). К их числу относятся:
1) принцип производности и зависимости судьбы от залога от обеспечиваемого им обязательства (п. 4 ст. 4 Закона);
2) принцип следования залога за своим объектом при переходе последнего к третьему лицу, цессии и переводе долга (ст. 32, 33);
3) принцип неделимости залога, в силу которого в случае частичного исполнения должником обеспеченного залогом обязательства залог сохраняется в первоначальном объеме до его полного исполнения (ст. 25);
4) принцип заменимости предмета залога с согласия залогодержателя, в силу которого допускается предоставление в залог иной вещи (права), эквивалентной первой (первому) по стоимости (ст. 8).
Кроме того, Закон разрешает многократные залоги в отношении одной вещи (ст. 21) и соответственно восстанавливает известное правило старшинства (приоритета) залоговых прав: требования второго и последующих залогодержателей удовлетворяются из стоимости предмета залога после удовлетворения первого (старшего) по времени залогового кредитора и т. д. (ст. 22).8 Следовало бы также установить правило иерархии залогов, когда даже впереди старшего по времени договорного залога может встать высший по рангу законный залог. Например, в качестве залогодержателя первого ранга можно указать казну (бюджет), которая обычно имеет максимальные преимущества в удовлетворении из стоимости заложенного имущества по сравнению с любым другим залогодержателем, включая и более старшего по времени возникновения его права. Подобная норма содержалась в ч. 2 ст. 99 ГК РСФСР 1922г.
Помимо разделения всех залогов па законные и договорные в Законе содержится их классификация на «залог с оставлением имущества у залогодателя» и «залог с передачей заложенного имущества залогодержателю».9 Такое деление в общем-то традиционно, однако авторы Закона использовали не слишком удачную терминологию. Более точной была бы дифференциация на залоги с сохранением владения имуществом и с передачей владения (заклад), но с учетом того, что залог прав не может быть подведен ни под одну из этих рубрик, а всякие попытки классификации выглядят надуманными. Лучше было бы сохранить схему Проекта закона, в котором просто выделялись бы ипотека, залог в обороте, заклад, залог прав и залог ценных бумаг.
В Законе перечисляются существенные условия договора о залоге, к числу которых отнесены: вид залога, существо обеспеченного залогом требования, его размер, сроки исполнения и др. Среди существенных условий не упоминается прямо условие о предмете залога. Видимо, авторы Закона не везде последовательно провели границу между предметом залога (вещи, ценные бумаги, иное имущество и имущественные права — п. 2 ст. 4) и видом залога (ипотека, заклад и т. д.). Форма договора о залоге письменная — простая или квалифицированная (нотариальная, включая нотариальную с занесением в поземельную книгу). Залог «правосубъектных вещей» (имущества предприятия), а также иного имущества, подлежащего публичной регистрации, должен, кроме того, регистрироваться в уполномоченном государственном органе (Совете народных депутатов, администрации, регистрационной палате и т. д.) под страхом недействительности. Вопреки нашим законодательным традициям в Законе содержится специальная коллизионная норма, касающаяся прав и обязанностей по договору о залоге (п. 6 ст. 10). Подлежит применению законодательство национальности (инкорпорации или основного места деятельности) или домициля залогодателя. Двойственность критериев личного статута юридического лица (закон места учреждения или закон места основной деятельности) входит в определенное противоречие с правилами ст. 564 ГК (ср. также п. 1 ст. 161 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.) и может породить сложности в установлении истинной национальности залогодателя.
Залогодатель — ключевая фигура залогового правоотношения. В ст. 19 Закона установлено, что залогодателем может быть лицо, которому предмет залога принадлежит на праве собственности или полного хозяйственного ведения. В отличие от ст. 193 ГК, Закон не содержит специального указания на то, что залогодателем выступает либо сам должник, либо третье лицо (так называемый «вещный поручитель»). Таким образом, из всех разновидностей субъектов вещных прав законодатель выбрал двух — собственника и носителя права полного хозяйственного ведения.10 Проект закона допускал выступление в качестве залогодателя и субъекта права оперативного управления (п. 1 ст. 17). Последнее представляется более правильным, ибо собственник, закрепивший имущество за своим учреждением, сам определяет пределы оперативного управления переданными ценностями. Он вправе разрешить учреждению различные акты распоряжения имуществом, включая его продажу, мену, залог и др., лишь бы не искажались основные цели организации. Вместо указанного появилась туманная формула о том, что учреждение может закладывать только то имущество, в отношении которого оно приобрело право на самостоятельное распоряжение. Право «самостоятельного распоряжения» (п. 4 ст. Закона о собственности) следует из предпринимательской деятельности учреждения. Однако, во-первых, таковой у организации вообще может не быть и при этом пределы оперативного управления у нее окажутся весьма широкими, а, во-вторых, право «самостоятельного распоряжения» — просто откровенная бессмыслица, плод суетливой неряшливости современного законодателя, не имеющий конкретного юридического содержания. Предпринимательская деятельность учреждения, если она допущена, должна вести к появлению более «коммерциализованного» права полного хозяйственного ведения, как это было предусмотрено п. 2 ст. 48 Основ гражданского законодательства 1991 г.
Еще более несуразная норма установлена в отношении обладателя права полного хозяйственного ведения, который в силу п. 2 ст. 19 Закона может осуществлять залог любой недвижимости только с согласия собственника имущества или уполномоченного им органа. По сути дела, это продолжение принудительной стерилизации права полного хозяйственного ведения, начатой в Законе РСФСР о собственности в противовес одноименному союзному закону и развитой в Законе о краевом, областном Совете народных депутатов и краевой, областной администрации (п. 2 ст. 50 и др.), в других нормативных актах.11 Ведь пафос создателей этой модели был в том, чтобы наделить государственное предприятие вторичным вещным правом, мало чем отличающимся от права собственности, в целях активизации коммерческой деятельности (здесь не обсуждаются достоинства и недостатки конструкции хозяйственного ведения). Предполагалось применение ipso jure к праву полного хозяйственного ведения норм о праве собственности за определенными исключениями (п. 2 ст. 5 российского Закона о собственности). Лишив субъектов указанного права возможности самостоятельно осуществлять залог, а также заблокировав иные акты распоряжения, законодатель отбросил государственные предприятия в эпоху возникновения ст. 931 ГК. Такая непоследовательность не может не вызывать сожаления, тем более что в Проекте закона содержалось противоположное правило (п. 3 ст. 17).
Закладом в Законе называется форма залога с передачей имущества во владение залогодержателю (п. 1 ст. 49). Залоговый кредитор» имея титул законного владельца вещи, соответственно получает и оба петиторных иска — виндикационный и негаторный. Как известно, заклад как форма залога восходит к римскому pignus, при котором заложенная вещь поступала в фактическое владение (точнее говоря, в особое держание) кредитора. Получив такое вещное обеспечение долга, creditor pigneraticus мог держать имущество до исполнения обязательства. Первоначально pignus состоял лишь в удержании вещи без права распоряжения ею и без права обратить на нее взыскание при неуплате долга. Поэтому обычно подчеркивается слабость обеспечения закладодержателя в pignus.12 Впоследствии, правда, кредитор и здесь получил все вещные иски (включая защиту от собственника) и право реализации предмета заклада (jus distrahendi). Близко к исконному pignus стоит право удержания, предусмотренное законодательством ряда стран.13 Оно является вещно-правовой гарантией исполнения обязательства, дающей законное обладание вещью до погашения долга без самостоятельного права преимущественного удовлетворения из стоимости вещи. Наш заклад сконструирован как соединение элементов чистого права удержания и права преимущественного взыскания. Конечно, такое единство делает современный российский заклад более жесткой формой обеспечения, дает дополнительные «козыри» кредитору. Однако не была бы излишней и модель чистого права удержания по схеме pignus и др. Возможность выбора форм вещного обеспечения обязательства способствует более полному выражению воли кредитора и должника и придает гарантийным институтам большую гибкость.
Закон не ограничивает круга предметов заклада только движимыми вещами. Следовательно, допускается заклад недвижимостей. Несомненно, что заклады движимости и недвижимости должны различаться. Так, в отношении движимой вещи можно было бы предусмотреть упрощенную процедуру реализации преимущественного права кредитора, так как вещь уже находится в его власти и заранее оценена сторонами. Почему бы не установить возможность бесспорной реализации такого залога по исполнительной надписи нотариуса (п. 1 ст. 28 Закона)? Залог недвижимости является, скорее, исключением из общего правила, а переход владения ею часто носит символический характер (например, передача ключей от дома), хотя может сопровождаться и государственной регистрацией. Пользование недвижимостью в закладе обычно связано с большими рисками и расходами, которые могут раскладываться иначе, чем это предусмотрено ст. 50 Закона. Кроме того, заклад недвижимости по своей природе близок к ипотеке, которая считается разновидностью залога с оставлением имущества у залогодателя (раздел III). Нормы об ипотеке с соответствующими изменениями могут, видимо, применяться и к закладу недвижимого имущества.
При закладе происходит реальная передача владения. Начиная с римской fiducia, известны и такие способы обеспечения, которые ведут к передаче всего титула собственника под определенным условием (так называемый «реальный кредит»). Залоговый кредитор становится фидуциарным собственником, обязанным вернуть вещь и передать право собственности после исполнения обязательства должником. Фидуциарная форма залога была особенно распространена в средние века в Европе, а затем переместилась в страны англо-американского права (mortgage). В этом случае залогодержатель (mortgagee) получает право собственности на заложенную вещь, а залогодатель (mortgager) может восстановить свое право только при исполнении главного обязательства. Институт фидуциарного залога иногда применяется и в странах континентального права (например, так называемое «обеспечительное присвоение» в ФРГ14). Доверительный залог имеет и положительные, и отрицательные стороны. Основное его достоинство — в абсолютной надежности обеспечения, так как кредитор обретает право собственности без каких-либо проволочек. Из этого достоинства вытекает и бесспорный недостаток фидуциарного залога для залогодателя, утрачивающего свое вещное право. Не секрет, что все условия и оговорки, касающиеся последующего возврата вещи и восстановления собственности, могут остаться на бумаге, если вещь будет продана, подарена и т. д. Компенсация стоимости последней не всегда, увы, удовлетворяет все интересы ее бывшего хозяина-залогодателя. Тем не менее институт фидуциарного залога представляет собой весьма эффективный способ вещного обеспечения и может найти свое место в иерархии гарантийных прав. Другой вопрос, следует ли рассматривать эту фидуциарную сделку как залог в собственном смысле слова. При передаче права собственности у залогодержателя возникает отнюдь не jura in re aliena, a истинное право собственности, правда, серьезно ограниченное оговоркой о возврате (выкупе). Поэтому любая fiducia может быть отнесена к залоговым правам лишь условно. С теоретической точки зрения фидуциарный залог не укладывается в прокрустово ложе ст. 1 Закона. Это же, впрочем, можно сказать и о конструкции залога прав.
Наиболее важной формой залога является ипотека. Ипотечный залог долгое время отсутствовал в нашем законодательстве, поскольку основные фонды предприятий и организаций были забронированы от взысканий любых кредиторов. De lege lata ипотека отнесена к разряду залогов с «оставлением имущества у залогодателя». Ипотекой признается залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им (ст. 42 Закона). Это понятие менее удачно, чем определение, предлагавшееся в Проекте закона. Авторы Проекта понимали под ипотекой залог любой недвижимости с оставлением предмета залога у залогодателя или третьего лица. В этом случае предмет ипотеки составляет не только недвижимость, связанная с землей, но иное недвижимое имущество, включая транспортные средства и космические объекты. Из Закона же вытекает противоположное — все то, что не связано непосредственно с землей, не может быть предметом ипотеки, т. е. ипотека — строго земельный залог. В российском дореволюционном законодательстве ипотека существовала в форме вотчинного залога недвижимости.15 В законодательствах других стран выделяются различные объекты ипотеки, включая весьма своеобразные (например, ипотеки леса на корню, финансовая ипотека и т. д.).16 Конечно, hypotheca появилась как залог земли и всего inducta, illata et invecta (приведенного, принесенного, привезенного), но определение нашего Закона формально выводит за рамки ипотечного обеспечения такое серьезное и дорогое имущество, как морские и воздушные суда, иные механизмы на собственном ходу и т. п. Транспортные средства упомянуты в общих положениях раздела II (ст. 35, ст. 40) как предмет залога с оставлением имущества у залогодателя. Последний, однако, не самостоятельная форма залога, а общее понятие, распадающееся на ипотеку и залог в обороте. Какая же форма залога должна применяться в таком случае к транспортным средствам? Может быть, залог в обороте и переработке ...
Поскольку ипотека вовлекает в оборот весьма значимые недвижимости, ипотечный договор должен быть нотариально удостоверен, а сама ипотека, равно как и переход вещного права на ее предмет, регистрируется в поземельной книге по месту нахождения предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта (ст. 43 Закона). Закон не устанавливает четкого соотношения между государственной регистрацией залога (ст. II) и регистрацией в поземельной книге (ст. 43). Видимо, это могут быть различные акты. Например, предприятие регистрируется в специальном городском регистрационном органе (палате и т. п.), а поземельная книга ведется администрацией соответствующего района данного города. Таким образом, ипотека предприятия потребует тройной процедуры: нотариального удостоверения договора о залоге, регистрации в поземельной книге и регистрации в органе, осуществляющем оформление правоспособности предприятий. Эти официальные барьеры могут оказаться непреодолимыми.
Ипотека порождает у сторон залогового договора определенные права и обязанности, перечень которых может изменяться законом или соглашением сторон (ст. 36—38 Закона). При несоблюдении ипотечным залогодателем возложенных на него обязанностей залогодержатель вправе обратить на заложенное имущество взыскание. Однако порядок обращения взыскания при ипотеке в Законе не раскрыт. Легко представить себе сложности ипотечного кредитора, который сегодня попытается реализовать свое преимущественное право на предприятие или здание (не говоря уже о земле), руководствуясь гражданско-процессуальным законодательством, к которому отсылает Закон (п. 2 ст. 28). Бланкетный характер многих норм Закона значительно снижает его эффективность в целом.
В Законе оговариваются особенности одной разновидности ипотечного залога — ипотеки предприятий (ст. 44). Она распространяется на все имущество предприятия, включая основные и оборотные фонды, а также иные ценности, отраженные в его самостоятельном балансе. Следовательно, объектом ипотеки могут быть и так называемые «нематериальные активы» (как «иные ценности»).17 Однако залог нематериальных активов (например, прав на фирму, патентных прав и др.) означает, по существу, залог прав, который подвергается особому нормированию (раздел IV Закона). Вопрос конкуренции различных видов залога в рассматриваемом Законе не решен. Учитывая комплексный характер ипотеки, обременяющей всю совокупность вещей и прав предприятия, в этом случае, видимо, должны применяться правила второго, а не четвертого раздела Закона, поскольку это не противоречит природе конкретных нематериальных активов, т. е. прав.
Кредитор заложенного предприятия может провести его санацию, а в случае безрезультатности оздоровительных мероприятий обратить на него взыскание путем продажи в целом с аукциона. В Проекте закона предлагалась не только продажа предприятия «с молотка», но и прямой в силу закона или договора переход предприятия к залогодержателю. При определенных обстоятельствах (отсутствие других ипотечных залогодержателей, примерное соответствие между стоимостью предприятия в ипотеке и основным долгом последнего и т. п.) такая передача может иметь лучшие шансы.18
Залог товаров в обороте и переработке в отличие от ипотеки использовался и в советский период. Его своеобразие предопределяется родовыми свойствами предметов, которые служат обеспечением обязательства (сырья, полуфабрикатов, запасов готовой продукции). Закон не содержит принципиальных новелл в области залога товаров в обороте, что делает излишним освещение этого раздела. Напротив, залог прав не имел серьезного применения до последнего времени. Более того, в ГК РСФСР 1964 г. вообще нет упоминания о таком залоге. Конструкция залога прав теоретически уязвима. Цивилистическая мысль столкнулась с трудностями в объяснении ее природы еще в прошлом веке. Тогда предлагали считать залог требования (pignus nominis) условной цессией в пользу залогового кредитора.19 Такая схема довольно точно описывает характер правоотношения между залогодателем (квазицедентом) и залогодержателем (квазицессионарием), но подрывает общую модель залога как акцессорного обязательства, создающего одновременно и вещно-правовую связь. Поэтому при залоге права требования или иных имущественных прав приходится вводить упомянутую фикцию их вещности, рассматривая их как res incorporates.
Предметом залога прав могут быть требования, вытекающие из обязательств, и иные имущественные права, принадлежащие залогодателю. К последним относятся так называемые права на интеллектуальную собственность (включая собственность промышленную — изобретательские права, товарные знаки, фирмы, «ноу-хау» и др.). Большинство этих прав являются абсолютными (исключительными), хотя и не вещными. Их залог с большой долей уверенности можно строить по общей залоговой модели. Залог требований создает связь залогодержателя не только с залоговым должником, но и с должником последнего. Залогодатель обязан известить своего должника о состоявшемся залоге требования (ст. 55 Закона). В этом несомненное сходство залога прав с цессией. Однако наш Закон устанавливает общую обязанность должника-залогодателя не совершать уступки заложенного права (ст. 56). Значит, такой залог не может считаться уступкой уже потому, что залогодатель все-таки сохраняет потенциальную возможность цессии своего права после отпадения залога на него. Более того, цессия может быть даже предусмотрена в залоговом договоре, так как ст. 56 диспозитивна. Залогодержатель же полноценным цессионарием до «обращения взыскания» на право залогодателя не становится, он выступает лишь как третье лицо (ст. 57) Закона. В этой связи конструкция залога— условной цессии ничуть не прочнее, чем модель залога-фикции. Практическая ценность залога прав при любой трактовке несомненна, хотя гарантии получить что-либо от залогодателя здесь ниже. Поэтому залогодержатель должен быть уверен не столько в наличии имущества залогодателя, сколько в твердости его притязания к должнику.
В целом Закон о залоге оставляет двойственное впечатление: с одной стороны, предпринята попытка создать гибкую и объемную систему залогового обеспечения, впитавшую мировой опыт и адекватную современным экономическим преобразованиям, с другой — документ несет на себе ту же печать непоследовательности, фрагментарности и даже неряшливости, что и многие другие акты Верховного Совета России. Можно сказать, что звездный час российского залога еще не пробил. Впереди серьезные кодификационные работы.
* Кандидат юридических наук, ассистент С.-Петербургского государственного университета.
1 Российская газета. 1992. 6 июня (далее—Закон). Наиболее серьезный проект закона о залоге был опубликован авторским коллективом в журнале «Советское государство и право» (1992, № 2). Далее по тексту—Проект закона.
2 См.: Муромцев С. Гражданское право Древнего Рима. М., 1883. С. 625— 627; Колотинский Н. Д. История римского права. Казань, 1912. С. 234—237; Покровский И. А. История римского права. 4-е изд., Пг., 1918. С. 277—283 и др.
3 Кассо Л. Понятие о залоге в современном праве. Юрьев, 1898. С. 212—213.
4 Раихер В. К. Абсолютные и относительные права (к проблеме деления хозяйственных прав) // Известия эконом. ф-та Ленинградского политехнического института. Л., 1928. С. 286—291.
5 Наряду с залогом к вещным способам обеспечения относят также самостоятельные права удержания и преимущества (см.: Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право в Японии: В 2 т. Т. 1. М., 1983. С. 200—209).
6 В прошлом столетии двоякую сущность залога пытались выразить весьма своеобразной римской конструкцией obligatio rеi в противовес obligatio personae. Природа obligatio rеi, обязательства с направленным предметом взыскания, является дискуссионной, а потому применение этой модели к залогу вызвало обоснованную критику (Кассо Л. Указ. соч. С. 3).
7 Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1990. № 30. Ст. 418.
8 Многократные залоги не следует отождествлять с перезакладом, когда закладодержатель сам передает заложенную ему вещь в заклад другому лицу для обеспечения своего обязательства.
9 В ст. 196 ГК предусмотрена передача вещи кредитору в качестве общего правила (за исключением строений).
10 Терминологическая несдержанность, столь свойственная нашим законам, проявилась и здесь. Вопреки Закону о собственности и ряду других нормативных актов Закон о залоге восстановил слово «полное» в наименовании этого права.
11 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 13. Ст. 663.
12 Покровский И. А. Указ. соч. С. 278.
13 Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 200—203.
14 См., напр.: Гражданское и торговое право капиталистических государств: В 2 т. Т. 1. М., 1983. С.
15 Кассо Л. Указ. соч. С. 393—412.
16 Наоборот, римская rem pignore obligare (в постюстипиановский период — hypotheca) распространялось на любые вещи (см., напр.: Покровский И А Указ. соч. С. 282).
17 См.: Положение о бухгалтерском учете и отчетности в Российской Федерации, утвержденное Приказом Министерства финансов РФ от 20.03.92 № 10 // Экономика и жизнь. 1992. № 20.
18 Специфика иных разновидностей ипотеки в Законе не раскрыта. В практике других стран (Германия, Япония и пр.) применяются особые ипотеки, включая максимальную (абсолютную) ипотеку. Она обеспечивает даже те обязательства должника, которые еще не возникли к моменту совершения ипотечного договора, прячем, так сказать «по гамбургскому счету». Естественно, что подобный залог имеет существенные особенности. Тем более понятно отсутствие в Законе специальных видов залога, связанных с перевозкой. Например, встречающегося в условиях общей аварии на воде бодмерейного договора о залоге. Бодмерея (bodmerei, bottomry) — денежный заем под залог судна, фрахта или груза в пути следования в состоянии крайней необходимости (когда невозможно получить кредит от судовладельца или фрахтователя) (О природе бодмереи см.: Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права: В 4 т. Т. 3. СПб., 1909. С. 387). Впрочем, Закон вообще не имеет четкой позиции в отношении залога транспортных средств.
19 Кассо Л. Указ. соч. С. 243.
|
