Фидуциарные правоотношения :
Зуев, А. Е. Фидуциарные правоотношения :Международная практика и российское право : Вопросы модальности в праве /А. Е. Зуев. //Правоведение. -2003. - № 2 (247). - С. 156 - 169
Библиогр. в подстрочных примеч.
ДОВЕРИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ - МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО - МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО - ПРАВА И СВОБОДЫ - ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ - ПРАВООТНОШЕНИЯ - ПРАКТИКА[АСПЕКТ] Материал(ы): Фидуциарные правоотношения. Зуев, А. Е.
Зуев А. Е.*
Фидуциарные правоотношения: международная практика и российское право (вопросы модальности в праве)
Проблема неполноты определения правоотношения как отношения, урегулированного правом в российском гражданском обороте, ярко видна на примере отношений, имеющих основание в добровольном акте правообладателя по допущению чужой дееспособности в свою правоспособность (пассивное положение кредитора) или по присоединению к правоспособности одного лица дееспособности другого (активное положение кредитора) не в силу закона или даже права, а в силу некоторых более значимых общественных процессов, относимых некоторыми исследователями к «степени риска и... мере доверия (фактического свойства)»1 в силу позитивно-правовой обусловленности характера таких исследований.
В современной российской правовой науке существуют два основных подхода к вопросу о правовом характере так называемых фактических доверительных отношений. Первый подход представлен мнением Е. А. Суханова,2 который считает, что «термин «доверительное управление» носит условный характер» и состоит в признании чисто обязательственного характера отношений, урегулированных в главе 53 ГК РФ. К этому мнению в основном присоединяются В. В. Витрянский, В. А. Дозорцев, Л. Ю. Михеева, Ю. В. Романец3 и некоторые другие. Второй подход основан на допущении правового характера доверительности во взаимодействии лиц и представлен мнением основателя данного направления Р. Л. Нарышкиной, а также в разной степени исследованиями 3. Э. Беневоленской, В. В. Горбунова, Л. Г. Ефимовой, И. С. Ковалевской, П. В. Турышева, М. В. Ясуса.4 Представители данного направления не всегда однозначно определяют абсолютный или относительный характер правоотношений, возникающих из «фактического» доверия, но, как правило, едины в том, что характер доверительности в отношениях управления чужим имуществом выходит за рамки вещно-правовой или обязательственно-правовой природы отношений по доверительному управлению даже с учетом их специфики в отличие от трастовых отношений, в которых «фактическое доверие» и составляет искомую сущность правоотношения и не ограничено рамками договора или закона как источников права.
Споры участников заочной дискуссии об обязательственно-правовой или вещно-правовой природе правоотношений, связанных с правовым полем доверительного управления по российскому законодательству, имеют не схоластический характер, а диктуются необходимостью поиска средств повышения уровня защищенности имущественной сферы частных лиц, включая государство как особого участника гражданского оборота, и являющихся наиболее слабой стороной в правоотношении. Особенно ярко это видно на примере прав неродившегося ребенка на денежные средства в банке или иное имущество, остающееся ему в случае гибели его отца и смерти матери при родах. Защита прав и законных интересов такого лица не может, на наш взгляд, зиждиться только на обязательственных правоотношениях как отношениях, не имеющих абсолютной защиты. Предложение В. В. Витрянского о принятии, например, «полноценного федерального закона»5 в части решения вопроса о доверительном управлении денежными средствами как имуществом, поступающим в полное распоряжение должника, не может по определению решить проблему во всей ее многозначности в силу исключительности самого понятия закона как нормативно-правового акта, имеющего ограниченный предмет регулирования. Ссылаясь на мнение Лао-цзы, который говорил, что чем больше будут издавать законов и распоряжений, тем больше будет в стране воров и разбойников, А. И. Ковлер справедливо ставит под сомнение правовой характер всей массы законотворческой продукции, предрекая исчезновение homo juridicus в пользу homo numericus. Общеизвестно мнение Аристотеля, считавшего, что излишняя и неизбежная обобщенность правового регулирования с помощью закона преодолевается только справедливостью — epieikeia (Equity — англ.).6
В силу наличия дихотомии «регулирование права — охрана и защита права» все имущественные права должны подлежать абсолютной защите, что в условиях интернетизации и бесконечного усложнения «фактических» отношений не может не вести к некоторому «овеществлению» обязательственных прав при том, что сами обязательственные правоотношения все больше принимают характер внеюрисдикционного регулирования на основе норм типа lex mercatoria, а также материальных норм международного частного права, превращающихся постепенно в naturalia negotii. Овеществление обязательственных прав не является чем-то новым в истории человечества: Гай во второй книге «Институций» фактически определял бестелесные вещи как частный случай вещей телесных. В латинском тексте определение вещей бестелесных следует как вывод после определения вещей телесных, причем оба определения разделены не точкой, как в русском переводе, а двоеточием, что явно делает, по мнению знаменитого римлянина; определение вещей бестелесных производным от определения вещей телесных.7 Такой подход не означает отказа в субстанциальности бестелесным вещам в онтологическом смысле, поскольку правовому регулированию могут быть подвергнуты лишь межличностные отношения субъектов, т. е. вещи бестелесные, являющиеся общим основанием понятийного поля правоформирования отношений между лицами и по отношению к вещам как к инертным объектам внешнего мира.
Ответ на вызов, о котором справедливо говорит В. В. Витрянский,8 брошенный российской правовой науке событиями 17 августа 1998 г., не может, как показывает современная российская практика, быть найден, исходя только из принципов обязательственно-правовых отношений в части, касающейся «фактического доверия». За четыре года после вышеуказанных событий законотворческая и правоприменительная практика сделала большой шаг вперед по стабилизации гражданского оборота, однако нельзя сказать, что соотношение черного и легального рынков существенно перераспределилось в сторону легальности. В этом, как нам кажется, немалую роль играют отсутствие или недостаточная императивность в обществе тех принципов гражданского права и международного частного права, которые напрямую связаны с основным оборотом гражданских прав и обязанностей. Важнейшим из таких принципов является презумпция добросовестности использования прав (которая предусмотрена п. 3 ст. 10 ГК РФ, странным образом вводящим шоры закона для разумности и добросовестности), на наш взгляд, недостаточно явно сформулированная в гражданском законодательстве России в части обеспечения защищенности слабейшей стороны в отношениях доверительного характера самого различного свойства. Причем слабейшей стороной может оказаться не обязательно экономически слабейшая сторона, но и те участники правоотношения, которые ведут себя добросовестно и не допускают ни шиканы, ни злоупотребления правом.9 Отсюда обращение к таким схемам, как фидуциарная продажа, т. е. с правом обратного выкупа, квалифицируемым правоприменительными органами в основном как притворные сделки, а также большие сложности в организации оборота рынка недвижимости в части оплаты приобретаемых объектов недвижимости, непреходящие проблемы долевого строительства, злоупотребление институтом доверенности и его использование для прикрытия купли-продажи и многое другое.
В. И. Емельянов справедливо считает, что «одной из причин кризиса, в котором находится в настоящее время российское общество, является непривлечение к ответственности лиц, действующих недобросовестно, неразумно, а также тех, кто злоупотребляет субъективными правами».10 Однако для понятий разумности и добросовестности требуется определить основание, которым и является фидуциарная обязанность проявления заботы о доверителе, вытекающая из действия по волевому или фактическому подчинению собственной дееспособности доверителя (кредитора) правоспособности доверенного лица (должника).
Одним из путей решения вышеуказанных проблем может быть, по нашему мнению, повышение статуса «фактического доверия» в системе российского права до исходного общего правового принципа-презумпции, в соответствии с которым любое «фактическое» действие лица, выражающее «фактическое» доверие любого рода иному лицу, акцептовавшему это доверие, воспринималось бы законом как действие слабой стороны и находило бы соответствующую вещно-правовую защиту в законе, квалифицируя такие отношения как договорные, но происходящие из подразумеваемого договора в его противопоставлении выраженному договору. Подобный подход используется, в частности, в системе англосаксонского права, допускающего возникновение обязанностей из подразумеваемого договора наряду с выраженным договором.11
В данном случае гражданский оборот защищается от двусмысленностей в вопросах определения правоотношений сторон, часто не имеющих ни времени, ни желания оформлять какие бы то ни было обязательства письменно. Ярким примером спора, следующего из такой неопределенности, является спор в одном из субъектов Федерации между хозяйствующим коммерческим субъектом, с одной стороны, и субъектом Федерации — с другой по поводу прав, возникших или не возникших у сторон в отношении объекта недвижимости, принадлежащего коммерческой организации, реконструкция которого была осуществлена на средства субъекта Федерации для целей, определенных федеральным субъектом власти.12 Неопределенность в праве приводит к невозможности решить вопрос о квалификации правоотношений сторон исходя из сложившихся фактических обстоятельств, к рискованным попыткам (в основном в надежде на применение судом принципа contra legem) понуждения к заключению договора через судебную процедуру и, как следствие, к многолетнему отсутствию ответственного собственника и владельца имущества, что, в свою очередь, вызывает разрушение многомиллионных объектов и невосполнимые в силу отсутствия виновного лица убытки сторон. Подобная ситуация была бы невозможна при наличии в правовой системе страны презумпции фидуциарности отношений, в рамках которых любые действия по приобретению имущества означали бы наличие договора (Implied contract), но приобретающая сторона не имела бы судебной защиты своих прав в таком договоре при нарушении фидуциарности. В описываемой ситуации речь идет о «фактическом» доверии субъекта Федерации, который реконструировал за свой счет объект недвижимости, принадлежащий на вещном праве иному лицу, без оформления обязательств данного лица по предоставлению субъекту Федерации возмещения, адекватного вложениям субъекта Федерации в объект недвижимости.
Наличие общей правовой презумпции доверительности в действующем законодательстве могло бы помочь расширить inter alia некоторые не слишком удачные нормы Гражданского кодекса России, касающиеся момента заключения договора (в частности, положение ст. 493 ГК РФ).
В странах англосаксонского права такое доверие презюмируется в рамках юридического механизма constructive trust, включающего понятие fiduciary duty. В связи с этим было бы весьма интересно рассмотреть институт доверия как юридически признанный механизм, а не только как «фактическое» действие лиц, «имеющее условное название».
Говоря о фидуции, нельзя не сказать о том значении, в котором этот термин употреблялся в римском праве. При отсутствии «единого термина для обозначения залога»13 фидуцией в римском праве назывался вид залога имущества, при котором титул собственника передавался должником кредитору по формальной сделке продажи, причем покупатель обязывался перевести титул на должника при выплате последним долга.14 Защита против недобросовестного залогового кредитора предоставлялась иском actio fiduciae, т. е. иском из злоупотребления доверием. Само доверие возникало как результат внедоговорной презюмировавшейся обязанности, принимавшейся на себя кредитором путем предоставления кредита, и становилось элементом правоотношения с момента заключения основного договора в качестве правовой презумпции, т. е. императивной нормы права, находящейся вне воли обеих сторон сделки. Доверие как правовой фактор играло роль встречного обеспечительного обязательства. Известно, что римляне видели превосходство своей правовой системы над правовыми системами греков и карфагенян в том числе в возможности защиты права, возникающего в силу акта доверия, акцептованного, например, залоговым кредитором под риск инфамии. Правовые системы современных государств в различной мере используют институт доверия как фактор правового поля, что отражает обращение к разным периодам развития римской правовой системы.
Как справедливо указывает М. Бартошек, «Fides стала опорой всех правоотношений между гражданами и негражданами Рима и одним из основных творческих элементов римского правового мышления».15. Универсальный характер категории доверия, не производимой от закона или иных источников права, но влияющей на характер любого задействованного правоотношения в качестве условия sine qua поп, делает доверие самостоятельным источником права, отказ от которого приводит к противоестественному упрощению правовых конструкций, что ведет, в свою очередь, к профанации права как основы образа жизни homo sapiens и сведению права к «легитимации правомочий», как это метко подмечено.16. Подобное ограничение общей правоспособности указанными в законе правомочиями, основанное только на позитивном праве, ведет к торжеству принципа «всякая инициатива наказуема» и разрушает человека как субъекта творчества, что в российском правовом поле прямо противоречит п. 2 ст. 26, ст. 34 Конституции РФ.
В англосаксонском праве правовое понятие fiduciary duty является комплексом обязанностей доверенного лица, вытекающих из доверительного характера отношений, и включает в себя выражение доверия одним лицом и акт восприятия ответственности за это доверие другим лицом.17 Данное понятие основывается на перенесении доверия одним лицом на другое, которое, в свою очередь, акцептует это доверие и занимает подавляющую позицию по отношению к первому лицу.18. Судебная практика определяет доверительные отношения как «содержащие уникальный уровень доверия и личной доверительности между сторонами, одна из которых имеет превосходящие знания, умение или компетентность и обязана представлять интересы другой стороны».19. Фидуциарные отношения появляются в том числе «при наличии любого отношения между двумя людьми, из которых один занимает положение, позволяющее ему осуществлять подавляющее влияние на другого в силу зависимости последнего от первого, возникающее из умственной, физической слабости или доверия, закон, не колеблясь, характеризует такие отношения как фидуциарные по своему характеру».20. Защита предоставляется судом слабой стороне в данном правоотношении, т. е. «бенефициару, который имеет право полагаться на доверенное лицо как лицо, действующее в интересах бенефициара»,21 исходя из того, что «любое поведение, направленное на противопоставление собственного интереса доверенного лица в ущерб интересам доверителя, является нарушением своих обязанностей доверенным лицом».22. Наличие фидуциарных отношений признается судами англо-американского права тогда, когда there is a reposing of faith, confidence and trust and placing of reliance by one upon the judgment and advice of another,23 т. е. сложный юридический состав фидуциарного правоотношения включает в себя элемент личной веры, уверенности в партнере (статические элементы), доверия к возможным действиям партнера (динамические элементы), возможность положиться на его суждение и совет (модальные элементы).
Аналогичным, на наш взгляд, является правовой механизм защиты прав и законных интересов лиц, предоставляемый в силу Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод24 Европейским Судом по правам человека, решения которого являются частью механизма контроля добросовестности соблюдения прав человека и основных свобод государствами в отношении своих граждан. На наш взгляд, при определении юридического механизма правоотношения «человек—государство—европейская правовая система» допустимой представляется аналогия между правами trustee (доверительного собственника — трастового опекуна) в отношении имущества, помещенного в траст основателем последнего, и правами государства, управляющего правами и основными свободами физических лиц, в силу рождения переданными последними государству в управление, причем как и trustee в отношении имущества, так и государство обладает полнотой дискреционных полномочий и даже правового титула в отношении установления, определения, защиты и обеспечения функционирования прав и основных свобод, определенных обязательствами, принятыми на себя государством при вступлении в Совет Европы, с одним только ограничением — обязанностью ненанесения вреда бенефициару-человеку и его доступа к использованию своих прав и свобод, включающего права использовать свое имущество. При таком подходе споры, инициируемые гражданами России и формально называемые «Иванов против России», на самом деле являются спорами «Россия против европейской правовой системы по поводу жалобы Иванова на нарушение прав и свобод Иванова». Весьма сходны в юридической составляющей и споры по искам бенефициаров к trustee о недолжном исполнении последним своих обязанностей, например, по неперечислению средств за учебу, обязанность перечисления которых являлась одной из целей существования траста и передачи в него имущества. Взаимоотношения обязанного и управомоченного лица требуют наличия третьего субъекта, обеспечивающего исполнение прав и обязанностей, в виде властного субъекта в гражданском праве и в виде международного надвластного субъекта в международном праве: властным субъектом в гражданском праве выступает, как известно, государство, а в международном праве эту роль выполняет специально создаваемый государствами субъект — Европейский Суд по правам человека. Своеобразной кассационной инстанцией является само государство-участник, имеющее право выхода из Совета Европы в соответствии со ст. 7 Устава Совета Европы и с п. 3 ст. 58 Европейской Конвенции о защите прав и основных свобод, а также своими действиями могущее привести к приостановлению или даже к прекращению членства в Совете Европы в соответствии со ст. 8 Устава Совета Европы.
В англо-американском частном праве фидуциарные отношения противопоставляются отношениям, основанным на писаных договоренностях, подготовленных и согласованных при помощи юридических и иных советников. Такие отношения называются в английском праве «arms-length business relationship»25 и предполагают, что стороны максимально детализируют условия вхождения в соглашение и права каждой из сторон определяются строго в соответствии с подписанным сторонами текстом соглашения, что означает абсолютизацию волеизъявления, юридически приравниваемого к воле сторон. Часто именно обязательственный характер правоотношений должник-кредитор противопоставляется доверительным правоотношениям типа агент-принципал, имеющим некую особую правовую модальность, связанную с правовым значением фидуциарности имеющих место отношений между сторонами. Современная практика судов англо-американского права признает наличие доверительности в самых различных правоотношениях: директор и корпорация, биржевой брокер и клиент, муж и жена, опекун и опекаемый, трастовый опекун и бенефициар, доктор и пациент, партнер и второй партнер, адвокат и клиент, агент и принципал.26 Так, директор признается недобросовестной стороной, нарушающей обязанность проявления заботы и презюмируемых из закона обязанностей, вытекающих из доверительного характера фактических отношений, если, зная о противоправном или ином негативном характере сделки, в которой должна принять участие корпорация, не заявит об этом или иным способом не предотвратит ее.27
Биржевой брокер обязан в рамках фидуциарности отношений с клиентом управлять счетом в интересах и целях клиента, информировать о рисках конкретных капиталовложений, не совершать сделок в отношении себя лично со счета клиента, быть в курсе изменении тенденций на рынке, разъяснять клиенту стратегию и т. д.28
Отношения между мужем и женой являются фидуциарными в высшей степени, причем фидуциарный характер данных отношений признается судами продолжающимся даже при получении согласия супруги на развод и подписании соответствующих документов.29
Фидуциарный характер отношений между опекуном и опекаемым признается действующей нормой закона.30 Такой же высокий уровень фидуциарности относится к отношениям трастового опекуна и бенефициария: обязанности трастового опекун а являются высшим проявлением фидуциарности, что требует от трастового опекуна ведения дел бенефициара исключительно в интересах последнего.31
Фидуциарность отношений между врачом и пациентом подтверждена в деле Keplinger v. Va. Elec. And Power Co., 537 S.E. 2d 632,644 (W. Va. 2000).
Отношения между соучредителями в товариществе считаются фидуциарными и действующими даже и после ликвидации бизнеса, с которым было связано товарищество. Выбывшие товарищи не имеют права использовать информацию, полученную в период участия в товариществе, для извлечения личной выгоды. И даже когда корпорации создаются только для ведения какого-то конкретного бизнеса, партнерские отношения учредителей сохраняются и подлежат защите и после ликвидации соответствующей корпорации.32. Отношения между партнерами в товариществе (партнерстве) являются аналогичными отношениям между акционерами в акционерном обществе, однако фидуциарные отношения между мажоритарными и миноритарными акционерами в закрытом акционерном обществе имеют свои особенности в том смысле, что обязанности мажоритарных акционеров включают повышенный уровень ответственности за деятельность общества перед миноритарными акционерами помимо обычных фидуциарных обязанностей, включающих в себя отказ от одностороннего обогащения за счет партнера, противозаконность получения любых преимуществ благодаря знаниям, связанным с сильной позицией в фидуциарном правоотношении.
Особенности правоотношений между адвокатом и доверителем как фидуциарных отношений подтверждены в недавнем прошлом в том числе выводами судов по делам Schuff v. A.T.Klemens & Son, 16 P.3dl002, 1012 (Mont.2000), Willis v. Maverick 760 S.W. 2d 643, 645 (Tex. 1988).
Наиболее общим видом последствий нарушения фидуциарности отношений в английском праве является constructive fraud, т. е. непредумышленный обман, причиняющий убытки другому лицу. Он возникает всякий раз, когда сильная сторона использует свои полномочия не для общего дела или для пользы клиента или партнера, но с целью получения выгоды, которая при таких обстоятельствах считается несправедливо полученной. Последствия нарушения фидуциарного характера отношений партнерами совместных предприятий (товариществ) выражаются в возникновении конструктивного траста по всему имуществу, которое обращено недобросовестным партнером в свою пользу.
Момент прекращения фидуциарных отношений также многократно рассматривался судами английского права, что привело к выработке наиболее часто применимых подходов и, в частности, установлению правила об обязательном fair wind up of the business, т. е. обязанности честного участия в процессе ликвидации, являющейся продолжением процесса роспуска (dissolution) и преддверием завершающей стадии ликвидационного процесса — termination, после проведения которого фидуциарные отношения считаются прекратившимися.33 Судебная практика стран англо-американского права связывает прекращение фидуциарных отношений с прекращением трудового договора между работодателем и работником при отсутствии дополнительного соглашения о неиспользовании работником своих знаний, умения, опыта в компаниях, конкурирующих с бизнесом бывшего работодателя.34. Прекращение фидуциарных отношений также связывается судами и с фактом перехода к отношениям типа at arms length между теми же лицами, когда, например, последствия выхода лица из состава совета директоров компании и продажи данным лицом акций компании оговариваются в специальном документе, подписываемом как советом директоров, так и уходящим его членом.35
В наиболее общем виде прекращение фидуциарности отношений связывается исследователями36 с замещением доверия к действию и уверенности в партнере на недоверие к действию (distrust), которое нейтрализует и личную веру (faith), и возможность положиться на суждение и совет доверенного лица (reliance on the judgment and advice of another). Одновременно отмечается, что выявление набора элементов, при котором фидуциарность отношений между сторонами будет считаться прекращенной, может вызывать значительные сложности.37 Эти сложности связываются в том числе с таким основанием прекращения фидуциарных отношений, как обращение бенефициара за советом к третьему лицу, что превращает фидуциарные отношения с первым доверенным лицом в отношения, основанные на враждебности интересов. В данном случае, правда, возможен учет эффекта «остаточного доверия» к первому доверенному лицу, однако возможность использования подобного подхода в американских судах является ограниченной.38
В российском праве фидуциарность как особый тип правоотношений имеет ограниченное основание в нормах о представительстве, и в частности, об агентских договорах, нормах о простом товариществе, доверительного управления, опеки и некоторых других областях. Считается, что вопросы доверия сводимы к вопросам исполнения обязательств, и отдельного регулирования ответственности из злоупотребления доверием в гражданском праве в отличие от уголовного (ст. 159 УК РФ) не требуется, если не считать вышеупомянутый п. 3. ст. 10 ГК РФ. Злоупотребление доверием в уголовном законе квалифицируется как мошенничество и образует самостоятельный состав преступления. Злоупотребление доверием как частный гражданско-правовой деликт предусматривает ответственность в рамках возмещения вреда из недолжного выполнения обязательств, хотя как таковых обязательств доверие как раз и не предусматривает, кроме очень общей обязанности (из закона) действовать в интересах доверителя/учредителя. Закон не определяет, что составляет сущность интереса учредителя. Было бы ошибкой под такими интересами понимать только приращение имущественной массы учредителя или иного выгодоприбретателя, поскольку истинные цели учредителя управления могут быть куда сложнее.
Фидуциарными по своей природе являются правоотношения, в которых «кредитор наделяет должника правами требования к себе, (и) которые должны реализовываться в целях, определенных кредитором».39
Фидуциарные отношения широко и изначально используются в публичном праве, в котором при суверенном равенстве основных субъектов уровень доверительности является наиболее общим основанием для формирования межгосударственных отношений. В качестве примера участия государства в отношениях доверительного характера укажем Постановление Правительства РФ от 30 ноября 1999 г. № 1317 «О заключении Соглашения между Российской Федерацией и Международным банком реконструкции и развития о предоставлении Российской Федерации гранта Японии, находящегося в доверительном управлении Международного банка реконструкции и развития, для финансирования подготовки Проекта модернизации казначейской системы Российской Федерации». Российское Правительство стало выгодоприобретателем по учредителю японского траста, при отсутствии траста в собственно российском законодательстве и при том, что само Правительство России также фактически стало трастовым опекуном данных денежных средств, поскольку они предназначены не для собственных нужд Правительства, а для реформирования казначейской системы России. Возможность использования в том числе фидуциарных юридических инструментов частного права, коим является выгодоприобретение в трасте, властными субъектами полностью соответствует нормативной составляющей главы 5 ГК РФ. Аналогичные отношения возникают в рамках Всемирной Торговой Организации, при которой в ноябре 2001 г. был создан Doha Development Agenda Trust Fund, в который правительства государств-членов регулярно перечисляют средства, которые должны пойти на нужды подготовки развивающихся стран к вступлению в ВТО.40 Международно-правовой аспект фидуциарности подробно рассмотрен в Гаагской конвенции № 30 от 1 июля 1985 г. «О праве, применимом к трастам, и их признании», принятой и вступившей в силу в рамках Гаагской конференции международного частного права. Данная Конвенция интересна тем, что создает основу международно-правового регулирования как для крупнейших государств англосаксонской системы права (Австралия, Великобритания, Канада, США), так и для типичных государств континентальной системы права (Италия, Нидерланды, Франция), а также для некоторых других государственных образований и государств (Гонконг, Кипр, Люксембург, Мальта). Из вышеперечисленных государств США и Франция только подписали Конвенцию, но не ратифицировали ее, что, возможно, отражает промежуточный характер Конвенции: для США она недостаточна, а для Франции — идет слишком далеко в части необходимости внедрения во внутреннее законодательство изменений, связанных с применением норм Конвенции. Основной проблемой для восприятия Конвенции различными государствами был статус собственности трастового опекуна (trustee): для англосаксонского права он — безусловно титульный собственник, имеющий полное господство над объектом, переданным в траст, тогда как для континентального права такое господство основано на презюмируемой обязательственной природе правоотношения, т. е. речь идет о добросовестном владении. В англосаксонском праве полномочия трастового опекуна ограничены фидуциарной составляющей, иначе говоря, договор между участниками правоотношения носит подразумеваемый характер, тогда как в континентальном праве такое ограничение связано с выраженным характером договора при отсутствии фидуциарной составляющей. Общее поле для обеих правовых систем в части конкретизации полномочий субъектов траста образуется в данном случае благодаря уступке со стороны англосаксонской системы в части тварного происхождения траста (фактический отказ от субстанциальности правоотношения, ограничение обязательственной природой), с одной стороны, и благодаря уступке со стороны континентальной системы в части допущения наделения титулом собственника трастового опекуна при отделении его собственного имущества от имущества переданного в траст — с другой стороны.
Вопросы, касающиеся breach of trust, т. е. нарушения принципа фидуциарности, рассматривались в деле Rosslhuber v. Austria (Application N 32869/96) Judgment Strasbourg, в п. 30 решения по делу от 28 ноября 2000 г. сделан вывод о нарушении требований § 1 ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод в связи с нарушением фидуциарного характера отношений сторон по сделке, связанной с оборотом недвижимого имущества.
Наличие доверительности в отношениях между потребителями и владельцем прав на товарный знак признавалось Европейским Судом по правам человека в решении от 25 сентября 2002 г. по делу Т-316/00 Viking-Umwelt-technik GmbH против Office for Harmonisation in the Internal Market (trade marks and designs) (OHIM). Доверительный характер таких отношений рассматривался судом как презюмируемый со стороны обычного потребителя и подлежащий защите.
Доверие к рекламным лозунгам со стороны потребителя является основанием для ограничения свободы рекламы для производителей сигарет в части использования ряда слов и выражений (типа «mild»), которые могут создать впечатление меньшего вреда и потенциально повысить потребление. Соответствие таких ограничений Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод было рассмотрено в деле С-491/01 The Queen Secretary of State for Health ex parte: British American Tobacco (Investments) Ltd and Imperial Tobacco Ltd supported by: Japan Tobacco Inc. and JT International SA.
Особое отношение к концепции фидуциарной собственности вырабатывалось в Квебеке, который имеет в Гражданском кодексе юридический инструмент фидуции, отличия которого от траста ограничиваются издержками перевода (в тексте ст. 964 Гражданского кодекса Нижней Канады 1866 г. фидуциарий официально переводится как «обычный трастовый опекун» («charged as a mere trustee»),41 при формальном недопущении признания расщепления права собственности. Этот ограниченный механизм заимствовался из старого французского права, в соответствии с которым наследодатель мог назначить наследника по форме, в обязанности которого входило принятие наследства и его управление и/или передача капитала или доходов, настоящему наследнику, назначенному тем же завещанием.42 Современный Гражданский кодекс Квебека, основывающийся на позднейшей редакции теории Mignault43 и решении Верховного Суда Квебека по делу Royal Trust Co. contre Tucker,44 исходит из того, что «в момент подписания акта передачи имущества лицо, подписывающее такой акт, освобождается от права собственности в пользу фидуциария (трастового опекуна — trustee. — А. 3.). Это право собственности является особым временным правом (sui generis), и в связи с тем, что бенефициар не пользуется никаким правом по отношению к имуществу фидуциария, нет необходимости, чтобы бенефициарий выражал свое согласие на акт передачи имущества и даже чтобы он (бенефициарий) вообще существовал на дату подписания акта».45. Особенность такого временного права связывалась теоретиками квебекского права с теорией patrimione d'aftectation (целевого выделенного имущества), выдвинутой в 1932 г. П. Лепол-лем, который определял фидуцию как «присвоение имущества, осуществленное с использованием института юридического лица, обязанного предпринять разумные действия для осуществления такого присвоения и имеющего все необходимые права для выполнения таких обязательств».46. Теория выделенного имущества в свою очередь восходит к германскому праву, в котором имеется понятие «zweckermogen» (т. е. «желаемая цель»), основанное на концепции объективного имущественного целеформирования, в рамках которого совокупность имущества приобретает права юридического лица одновременно с приобретением целевого характера назначения использования данного имущества, в том числе во избежание претензий любых лиц к имуществу как к бесхозяйному.47 Таким образом, современная квебекская доктрина фидуции, основанная на теории выделенного имущества, позволяет избежать термина «доверительная собственность», происходящего из общего права, а также избежать необходимости формирования дополнительного субъекта права и придания ему статуса юридического лица.48. Беститульная квебекская имущественная обособленность является следствием расщепления имущества и личности (вместо расщепления права собственности. — А. 3.), что вызывает недоверие к этому институту вне границ Квебека.49 Вместе с тем данная теория нашла поддержку в научных кругах Бельгии и Франции, но до принятия соответствующих законодательных актов дело пока не дошло.
Фидуциарные правоотношения возникают в силу наличия преимущества одной стороны перед другой в части доступа к использованию прав и свобод, признаваемых гражданским законодательством различных государств, включая свободу предпринимательской деятельности и использования своего имущества для целей, не противоречащих закону. Такое естественное или приобретенное преимущество не вытекает из обязательственно-правовых оснований и, следовательно, сторона, не имеющая подобных преимуществ, не может иметь защиты, основанной на принципе юридического равенства сторон. Как правило, фидуциарные отношения возникают параллельно с договорными отношениями, но имеют самостоятельный характер и, следовательно, требуют самостоятельной защиты. В рамках англо-американского права такая защита осуществляется в рамках концепции траста, а для российского права это могло бы быть признание законодателем фидуциарности как общей правовой презумпции, имеющей характер следования. Особый характер фидуциарных правоотношений в международном публичном праве связан с пределом осуществления суверенитета государства и соответственно возможностью злоупотребления суверенитетом, выражающимся в действиях или бездействии государства, влекущих негативные последствия для человечества в целом. Взаимосвязь между фидуциарными отношениями в международном публичном праве и фидуциарными отношениями в международном частном праве, на наш взгляд, представляется объективно существующей, однако анализ такой взаимосвязи не входит в предмет настоящей статьи.50
|
