Авласевич Анатолий Иванович 

avll@rambler.ru

Проблемы защиты добросовестного приобретателя при отчуждении ему вещи неуправомоченным лицом 

Введение.Необходимость ограничения виндикации. 

Добросовестность как критерий ограничения виндикации. 

Обоснование защиты собственника и добросовестного приобретателя. 

Проблема допущения конкуренции исков. 

Теоретические и практические выводы.

Приобретение имущества от неуправомоченного отчуждателя встречается достаточно часто. Неуправомоченным отчуждателем может быть, например, похититель, укравший чужую вещь, или лицо, нашедшее потерянную вещь. Это может быть лицо, находящееся с собственником в договорных отношениях, которые, однако, не предусматривали отчуждение имущества, например, наниматель или арендатор имущества отчуждает его другим лицам без разрешения собственника, представитель или руководитель предприятия, отчуждающий имущество в нарушение полномочий, предоставленных ему доверенностью или учредительными документами. Неуправомоченным отчуждателем может быть и судебный пристав, если торги признаны в установленном законом порядке недействительными. Это могут быть и родители (законные представители) несовершеннолетних, отчуждающие их имущество без соблюдения установленной законом процедуры – согласия органов опеки и попечительства. Все эти случаи объединяет то, что имущество было отчуждено в нарушение полномочий, предоставленных собственником или законом.

Практика разрешения подобных дел вызывает много споров. О.Ю. Скворцов прямо говорит об изъянах в конструировании правил о виндикации, которые «приводят к тому, что легитимируется безосновательное приобретение права собственности либо приобретение права собственности на юридически порочных фактах, каковыми являются недействительные сделки».[1] В практике разрешения споров между собственником и добросовестным приобретателем нередки случаи применения реституции и возвращения имущества собственнику в обход ограничений, установленных ст. 302 ГК РФ, и не смотря на то, что собственник не был участником сделки по отчуждению имущества, а это не допустимо.

В анализируемой ситуации обе стороны защищают свое право собственности. Вторая сторона имела право собственности, но утратило фактическое владение, первая сторона добросовестно приобрела право собственности по сделке и вполне логично и законно считала себя собственником, пока не объявился другой собственник. А так как не может быть двух собственников одной вещи, то необходимо определиться, какую из сторон нужно защищать, а какой отказать в защите. 

1. Необходимость ограничения виндикации.

«Проблема, – пишет К.И. Скловский, – имеет три возможных крайних решения: возложить все риски, связанные с возможной ошибкой, на собственника, возложить все риски на покупателя и, наконец, устранить все риски, сделав с помощью системы регистрации и учета все права явными и проверяемыми».[2] 

Введение обязательной государственной регистрации сделок по отчуждению имущества может улучшить ситуацию, но не решает проблемы в целом. Регистрация не дает гарантии от признания какой-либо сделки в цепочке сделок недействительной в последующем. Например, признание доверенности на отчуждение имущества в последующем недействительной будет означать, что имущество приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, не смотря на то, что данная сделка прошла государственную регистрацию. В подтверждение этого можно привести следующий пример.

С-ва , являясь опекуном Е-вой, обратилась в суд с иском о признании недействительной доверенности от 20 апреля 1998 г., выданной Е-ой Г-ву  на право продажи принадлежащей ей квартиры в г. Иваново, признании недействительным договора купли-продажи от 27 апреля 1998 г., заключенного от имени Е-ой  Г-вым  с третьим лицом и выселении лиц, проживающих в квартире. Иск мотивирован тем, что в момент выдачи доверенности, а также до этого и после этого времени Е-ва, являясь инвалидом по психическому заболеванию, не способна была понимать значения своих действий и руководить ими. Решением Ленинского районного Суда г. Иваново от 2 декабря 1999 г. иск удовлетворен полностью.

Если придерживаться первой точки зрения, высказанной К.И. Скловским, и во всех случаях защищать только собственника, то у приобретателей не будет никакой уверенности в прочности своего приобретения. Они для гарантии своих прав будут требовать от отчуждателя (в частном случае, продавца) доказательства его права собственности на продаваемую вещь, что не даст приобретателю никаких гарантий, так как продавец, в свою очередь, может оказаться приобретателем вещи от неуправомоченного отчуждателя. Таким образом, у приобретателя не будет уверенности, что он стал собственником имущества при вполне легальном приобретении, так как всегда может объявиться субъект, который лишился собственности, а уже потом путем совершения длинной цепочки сделок имущество попало к нашему приобретателю. Если собственник будет обладать абсолютной защитой, то наш приобретатель в данном случае лишится имущества, не смотря на то, что он является добросовестным, и имущество было приобретено легально. Такой подход будет означать отсутствие стимула к приобретению любого имущества, а значит – паралич оборота.

Такое положение не выгодно ни нынешнему, ни потенциальному собственнику, ибо ценность имущества проявляется именно в обороте. К тому же отсутствие легального способа передела собственности, коим и является оборот, приведет к нелегальным, а если прямо сказать – к насильственным способам. «В противном случае нам придется поставить на место оборота обмен отобранными вещами взаимно грабящих друг друга лиц – картина не только абсурдная, но и катастрофическая»,[3] – пишет К.И. Скловский. К тому же, государство при развитом обороте получает доход: чем больше развит оборот, тем больше доход, а богатое государство может себе позволить направить средства на смягчение противоречий, существующих в любом обществе, на решение социальных проблем. Таким образом, развитие оборота прямо или косвенно выгодно всем: и собственнику, и различным слоям общества, и государству. Следовательно, оборот необходимо защищать правовыми средствами. По этому поводу Эренберг отмечал: «правопорядок почти никогда не проводит последовательно интересы обеспечения права... Наоборот, правопорядок очень часто выдвигает на первый план интересы обеспеченности оборота. Это находит себе объяснение и оправдание даже перед судом строгого права в том, что ... косвенно и правообладатель заинтересован в подъеме обеспеченности оборота».[4]

Итак, оборот нуждается в защите правовыми способами. По словам того же Эренберга, «обеспеченность оборота состоит в том, чтобы намеченное благоприятное изменение наличного состояния (положения) имущественно-правовых отношений лица не могло быть сорвано через обстоятельства, ему неизвестные».[5] Таким образом, с целью обеспечения существования и развития оборота нужно защищать приобретателя вопреки интересам собственника. 

Но и в данном случае проблемы не снимаются. Любой приобретатель, став владельцем имущества, заинтересован в прочности и непоколебимости своего права на это имущество. Какая же будет заинтересованность в приобретении вещи у приобретателя, если он, став собственником, с легкостью, помимо своей воли, может лишиться данной вещи, и закон в данном случае будет защищать не его, а нового приобретателя? Таким образом, и безоговорочная защита приобретателей так же не будет способствовать упрочению оборота. «Сегодняшний приобретатель, заинтересованный в прочности своего приобретения, с момента завершения этого приобретения является в свою очередь тем собственником, который заинтересован в том, чтобы его право собственности не могло быть им утрачено помимо его воли. Вместе с тем, тот же собственник в дальнейшем может быть заинтересован в облегчении ему возможности отчуждения той же вещи, а через это и обеспечении прочности прав нового приобретателя».[6]

2. Добросовестность как критерий ограничения виндикации.

Данную ситуацию необходимо решать с помощью компромисса между интересами собственника и добросовестного приобретателя. «Крайние точки зрения, – пишет Б.Б. Черепахин, – несмотря на свою последовательность, остаются обычно в области «чистой» теории и не получают отражения в действующем праве. Последнее по большей частью выбирает промежуточный, компромиссный путь, отражающий всю противоречивость противостоящих интересов. В данном случае интересов первоначального собственника и добросовестного приобретателя от неуправомоченного отчуждателя».[7] Если при этом гражданский оборот будет функционировать и развиваться, а защита права собственности будет находиться на приемлемом (хотя и несколько ограниченном) уровне, то компромисс можно считать удачным.

В современном российском гражданском праве данный компромисс установлен в ст. 302 ГК РФ. Собственник может истребовать свое имущество, если оно приобретено безвозмездно у лица, которое не имело права его отчуждать. Если же имущество приобретено возмездно, то собственник вправе его истребовать у недобросовестного приобретателя, а у добросовестного приобретателя лишь в случаях, когда имущество утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли.

Таким образом, защитой от истребования собственником имущества пользуется только добросовестный приобретатель. Добросовестность приобретателя заключается в том, что он «не знал и не мог знать», что владелец имущества не имел права его отчуждать. Б.Б. Черепахин по этому поводу писал: «добросовестность приобретателя предполагает его незнание об отсутствии надлежащих правомочий у отчуждателя. Знание приобретателем об отсутствии правомочий на отчуждение вещи у отчуждателя делает приобретателя недобросовестным».[8] И в настоящее время приобретатель является добросовестным, если «не знает и не должен был знать о незаконности своего владения (а чаще всего о том, что передавший ему вещь отчуждатель был неуправомочен на ее отчуждение)».[9]

Тем не менее, формулировка «и не мог знать» – довольно таки растяжимое понятие. Либо приобретатель «не мог знать» при пассивном поведении, не предпринимая никаких действий для того, чтобы узнать, либо формулировка «не мог знать» предполагает какие-либо активные действия со стороны приобретателя для того, чтобы узнать, имеет ли отчуждатель правомочие на отчуждение данного имущества? Мнения по данному вопросу неоднозначны.

Произведем буквальный анализ данной нормы. Если бы существовала только фраза «не знал», то это означало бы незнание при пассивном поведении приобретателя, так как данная формулировка не обязывала бы приобретателя предпринимать какие-либо шаги, чтобы узнать о полномочиях отчуждателя. Само наличие фразы «не мог знать» предполагает нечто большее, чем просто пассивность. Однако данная фраза не предполагает и активных действий. 

Если бы имелась фраза «не мог узнать», то это обязывало бы приобретателя предпринимать активные действия, для определения полномочий отчуждателя. Но, представляется, что это было бы неправильно. Тем не менее, такая точка зрения имеет место. Карл Биндинг считал, что понятие добросовестности требует убеждения в праве отчуждателя на отчуждение вещи. Б.Б. Черепахин, напротив, подвергает критике такую позицию: «Трудно себе представить гражданский оборот, построенный на такой сильной подозрительности покупателей, как этого требует Биндинг. В каком положении оказались бы продавцы, если бы они всякий раз должны были бы обеспечить исчерпывающие доказательства своего права собственности на отчуждаемую вещь».[10]

Таким образом, ныне действующий закон не требует от приобретателя предпринимать определенных действий по выяснению полномочий отчуждателя, но наличие в формулировке закона фазы «не мог знать» все-таки требует от приобретателя определенной осторожности при совершении сделки, так как в определенных случаях приобретатель может предположить с высокой достоверностью, что у отчуждателя нет правомочий на отчуждение вещи. Например, приобретение вещи по заведомо низкой цене с рук. «К знанию приравнивается незнание по грубой небрежности, – пишет Б.Б. Черепахин, – Такое виновное незнание равносильно знанию. Добросовестный ротозей, простак, с точки зрения закона рассматривается как недобросовестный приобретатель».[11] 

Однако существует и другое мнение, согласно которому термин «не мог знать» трактуется более широко. Так, по мнению Г. Амфитеатрова, «в отличие от § 932, абз. 2 BGB, здесь требуется по нашему Гражданскому кодексу незнание не только вследствие грубой небрежности (in forge grobes Fanrlässigkeit), но и в силу простой неосмотрительности».[12] За это автор подвергся критике со стороны Б.Б. Черепахина: «Встав на эту точку зрения, мы требуем от приобретателя постоянной настороженности и подозрительности по отношению к продавцу, а этого мы требовать не можем, так как наш социалистический гражданский оборот в принципе и по общему правилу является добросовестным оборотом. Только грубо небрежное незнание можно приравнять к знанию о неуправомоченности отчуждения».[13] В настоящее время гражданский оборот уже далеко не социалистический, однако общее правило добросовестности участников оборота и сейчас презумируется (ст. 10 ГК РФ). 

Согласен с мнением Черепахина и Ю.К. Толстой: «Допущенная приобретателем простая неосмотрительность в обороте не может служить основанием для признания приобретателя недобросовестным». По его мнению, «право не может обязать участников гражданского оборота скрупулезно выспрашивать у своих контрагентов, на каком правовом основании владеют они отчуждаемой вещью, не довольствуясь в огромном большинстве случаев фактической презумпцией законности владения, если условия отчуждения не вызывают никаких сомнений в праве продавца на вещь».[14] 

В свете изложенного нельзя согласиться с мотивировкой Октябрьского районного суда г. Иваново в решении по Делу № 3860 2000 г. о признании гр. Х-ой добросовестным приобретателем автомобиля ВАЗ-21099. Суть дела состоит в том, что Х-ва приобрела автомобиль, оформив сделку через комиссионный магазин, а органы ГИБДД отказали ей в регистрации, так как после проведения экспертизы установили, что бланк технического паспорта изготовлен не производством Госзнак, печать в паспорте изъята из оборота в 1995 г., а после запроса на завод установили, что проданный автомобиль собран из кузова и двигателя, принадлежащих ранее разным автомобилям. Суд в иске отказал, мотивировав это тем, что «покупатель при совершении сделки вправе проверить подлинность документов и наличие у продавца полномочий на отчуждение имущества, следовательно, может знать о праве продавца на заключение договора купли-продажи. При неосмотрительности, неосторожности в действиях покупатель не может быть признан добросовестным приобретателем». 

Как можно требовать от приобретателя «проверить подлинность документов», если он не обладает для этого специальными знаниями, ведь работники ГИБДД тоже определили поддельность техпаспорта не сразу, а только после проведения экспертизы в экспертном учреждении? А до проведения экспертизы работники ГИБДД выдали Х-ой  временное удостоверение, которое позволяло использовать автомобиль по назначению. Тем не менее, суд, говоря о праве приобретателя проверить подлинность документов и полномочия продавца, вменяет это ему в обязанность под угрозой признания его недобросовестным, а это недопустимо.

С другой мотивацией суда по этому же делу следует согласиться: «Х-ву Н.В. нельзя признать добросовестным приобретателем и потому, что, приобретая автомобиль, как видно из договора от 30.05.00 по цене 2500 рублей, она не могла не знать, что эта цена в несколько раз меньше действительной стоимости автомобиля». Хотя Х-ва и утверждала, что приобрела автомобиль за сумму, эквивалентную 2500 долларам США, она не сумела этого доказать. Если это так, то данное дело является хорошей иллюстрацией того, к чему может привести стремление отдельных участников сделки указывать в договоре не реальную сумму, уплаченную при продаже (покупке) имущества. 

Тем не менее, точка зрения, согласно которой приобретатель обязан проверить право отчуждателя, достаточно живуча сегодня, особенно в отношении недвижимости, право собственности на которую переходит только после государственной регистрации. Вообще, система государственной регистрации перехода прав на недвижимое имущество введена с целью сделать «прозрачными» все права на недвижимое имущество и, в конечном счете, свести на нет, изжить, в идеале, случаи ограничения виндикации в отношении недвижимого имущества. Видимо это дало возможность К.И. Скловскому сделать следующий вывод: «регистрационный порядок недвижимости вводит прямую перепись собственников, вследствие чего все презумпции, которым теперь противопоставлены несомненные доказательства, теряют смысл».[15] Так что же, презумпция добросовестности, провозглашенная ч. 3 ст. 10 ГК РФ, в отношении отчуждателя недвижимости не действует, и приобретатель обязан проверить его права? По мнению К.И. Скловского, «система регистрации, созданная без учета классического понятия добросовестности, самим своим существованием исключает возможность добросовестного приобретения чужого имущества. Это позволяет твердо встать на ту позицию, что если из данных государственной регистрации прав на конкретный объект недвижимости вытекало, что лицо, отчуждающее вещь, не имело на это право, то доказывание недобросовестности приобретателя состоит лишь в представлении этих сведений и может не затрагивать прочих сторон взаимоотношений сторон в сделке».[16] Данная позиция нашла поддержку и в судебной практике.

«Акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском о признании недействительным договора купли-продажи строения, заключенного между индивидуальным частным предприятием и обществом с ограниченной ответственностью. В обоснование своих требований истец указал, что продал строение по договору купли-продажи индивидуальному частному предприятию, которое, не уплатив его стоимости и не зарегистрировав перехода права собственности, перепродало строение обществу с ограниченной ответственностью. Получив плату за строение от покупателя, директор частного предприятия скрылся.

Арбитражный суд отказал акционерному обществу в иске.

В соответствии с пунктом 2 статьи 223 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда отчуждение имущества подлежит государственной регистрации, право собственности у приобретателя возникает с момента такой регистрации, если иное не установлено законом. Статьей 551 Кодекса предусмотрена государственная регистрация перехода к покупателю права собственности на недвижимость по договору купли - продажи.

Поскольку право собственности на строение у индивидуального частного предприятия не возникло, оно не вправе было отчуждать это имущество другому лицу. Общество с ограниченной ответственностью, покупая у индивидуального частного предприятия здание, не проверило документы о наличии у продавца прав собственника, в частности данных о регистрации, хотя было обязано это сделать, то есть действовало неосмотрительно, на свой страх и риск.

С учетом изложенного кассационная инстанция правомерно отменила решение суда первой инстанции и удовлетворила исковые требования акционерного общества».[17]

Интересно, каким образом истец мог получить назад свое имущество после признания сделки недействительной? К сожалению, в письме Президиума ВАС РФ ничего не сказано по этому поводу. Однако, очевидно, что, предъявляя иск о признании сделки недействительной, а не виндикационный иск, истец стремился вернуть имущество по реституции, видимо опасаясь возражений со стороны приобретателя о его добросовестности при истребовании строения по виндикации. 

Здесь очевидно смешение виндикационного иска и иска о применении последствий недействительности сделки, что недопустимо: истец, не являясь стороной недействительной сделки, не может получить имущество по реституции, так как, в соответствии со ст. 167 ГК РФ, в первоначальное положение приводятся стороны недействительной сделки. Таким образом, удовлетворение иска и признание сделки недействительной бесперспективно для истца, так как он не может получить своего имущества по реституции. Перспективна здесь только виндикация, при условии, конечно, что суд признает ответчика недобросовестным приобретателем. А предпосылки этого налицо: в мотивировочной части суд обосновывает обязанность приобретателя перед заключением сделки предпринять активные действия для проверки правомочий отчуждателя, в частности, проверить данные регистрации, в противном случае, считает его действия неосмотрительными. Так как суд при этом говорит не о праве, а об обязанности приобретателя, то вывод о недобросовестности напрашивается сам собой.

Представляется, что такая позиция основана лишь на рассуждениях юристов и на судебной практике, и не находит реального подтверждения в объективном праве. Тем не менее, опасения Б.Б. Черепахина по поводу «настороженности и подозрительности» приобретателей стали реальностью благодаря подобным судебным решениям.

Не отрицая возможность установления более серьезной защиты собственников недвижимости от непроизвольного лишения собственности, следует отметить, что это должно происходить правовым путем, это должен делать законодатель, а не суд, практика должна следовать за правом, а не наоборот. Это можно сделать двумя способами.

Первый. Узаконить имеющуюся тенденцию в практике, для чего внести новый абзац в п. 1 ст. 302 ГК РФ, либо включить этот абзац в ст. 302 новым пунктом: «4. Не может быть признан добросовестным приобретатель недвижимости, если в момент приобретения имущества из данных регистрации были видны обстоятельства, исключающие отчуждение недвижимости».

Второй. Не накладывать на приобретателя обременительную обязанность по проверке полномочий отчуждателя недвижимости, но для более надежной защиты собственника возложить эту обязанность на государство, для чего ввести обязательную регистрацию всех договоров на отчуждение недвижимости. 

В настоящее время введена обязательная регистрация договоров купли-продажи жилых помещений (ст. 558 ГК РФ), договоров купли-продажи предприятия (ст. 560 ГК РФ), договоров дарения недвижимости (ст. 574 ГК РФ) и некоторых других договоров, предметом которых выступает недвижимое имущество. Это можно объяснить только тем, что законодатель относит данные сделки к наиболее важным, и для избежания последующих недоразумений возлагает обязанность по проверке данных сделок на профессиональных юристов – регистраторов прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Действительно, на регистраторов, в соответствии с ч. 1 ст. 13 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», налагается обязанность при регистрации прав проводить правовую экспертизу документов и законность сделки. Нельзя исключить такую обязанность и при регистрации самой сделки, если такая регистрация предусмотрена законом. Если же сделка зарегистрирована, то недобросовестность приобретателя исключается, так как нельзя требовать от рядового участника гражданского оборота проверить полномочия отчуждателя, если с этим не справился юрист-профессионал, которому это вменено в его должностные обязанности. Таким образом, наличие регистрации договора органом юстиции означает добросовестность приобретателя. Второй путь представляется нам более предпочтительным.

Законодатель принял решение о государственной регистрации только двух сделок по продаже недвижимости, то есть поставил проверку данных сделок, в том числе и полномочия отчуждателя, под контроль государственных органов. Тем не менее, законодатель не обязал приобретателя проверять полномочия отчуждателя по иным сделкам с недвижимостью, а значит – и не поставил добросовестность приобретателя в зависимость от наличия или отсутствия данной проверки. Поэтому решение суда об обязательной проверке приобретателем данных регистрации является расширительным толкованием действующего закона, не соответствующим его действительному смыслу.

С данной проблемой определения добросовестности перекликается и другая – по определению полномочий руководителя предприятия, который подписывает договор от имени юридического лица. Обязан ли приобретатель каждый раз проверять полномочия руководителя, данные ему учредительными документами (или доверенностью)? Ведь в договоре, как правило, всегда указано, что руководитель действует на основании устава, либо учредительного договора. Будет ли приобретатель недобросовестным, если руководитель превысит полномочия, а он не проверит их?

В соответствии со ст. 174 ГК РФ, если руководитель при заключении договора превысит полномочия, то сделка может быть признана недействительной «лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях». Означает ли формулировка «заведомо должна была знать» обязанность приобретателя изучить учредительные документы другой стороны с целью проанализировать полномочия руководителя? Думается, что если в законе прямо не указана такая обязанность, то не может быть признан недобросовестным приобретатель, не ознакомившийся перед заключением сделки с учредительными документами другой стороны. Руководитель предприятия должен действовать в его интересах добросовестно и разумно, в противном случае, в том числе и при превышении полномочий, обязан возместить убытки, причиненные им юридическому лицу (ст. 53 ГК РФ). Если ставить добросовестность приобретателя в зависимость от ознакомления с учредительными документами партнера, то мы перекладываем эту ответственность руководителя на плечи приобретателя. Кроме того, в этом случае каждое юридическое лицо должно иметь целую библиотеку с учредительными документами своих контрагентов, и подготовить столько же копий своих учредительных документов для передачи партнерам по сделкам. Это абсурд.

Еще одна проблема, связанна с добросовестностью, – кто должен доказывать добросовестность: приобретатель при предъявлении к нему виндикационного иска, или истец, доказывая недобросовестность ответчика?

Б.Б. Черепахин считает, что добросовестность приобретателя презумируется: «По советскому гражданскому праву должна быть принята презумпция добросовестности приобретателя, то есть приобретатель должен считаться добросовестным, поскольку не доказана его недобросовестность».[18] Этой же точки зрения придерживаются Ю.К. Толстой, Д.М. Генкин и О.С. Иоффе.[19] 

В соответствии с п. 3 ст. 10 ГК РФ, «в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается». Эта статья напрямую относится к защите добросовестного приобретателя, предполагается, что при заключении сделки приобретатель как участник гражданского правоотношения действовал добросовестно, поэтому не он обязан доказывать свою добросовестность, а истец обязан доказать обратное.

Справедливости ради следует сказать, что К.И. Скловский считает не вполне корректным применение ст. 10 ГК РФ к добросовестному приобретателю: «Ведь эта норма буквально говорит о защите гражданских прав, а фактический владелец, в том числе и ведущий владение для давности, не имеет права гражданского; объектом защиты является именно незаконное владение. Соответственно ст. 10 может применяться лишь как свидетельство общего подхода законодателя к добросовестности участников оборота, но не как норма прямого действия при защите незаконного владения».[20]

Противники такой позиции могут возразить, что владение есть вещное право, а значит, к нему применима ст. 10 ГК РФ. На самом деле здесь сталкиваются две позиции, одна из которых признает владение правом, а другая – лишь фактом. Д.И. Мейер полагал, что нет «никакой надобности отступать от воззрения на владение как на факт».[21] Г.Ф. Шершеневич, считал, что «владение охраняется против всех сограждан, потому что нарушителем его может быть каждый; владение возникает независимо от воли пассивных субъектов; владение имеет своим объектом вещь, а потому оно имеет полное основание занять свое место среди вещных прав».[22] 

Точка зрения, которая рассматривает владение как факт, представляется более предпочтительной. При приобретении вещи от неуправомоченного лица (то же самое при находке или воровстве) приобретатель владеет без правомочия, так как получил вещь без воли правообладателя. А, как известно, право можно получить только по воле правообладателя (производный способ)[23], если, конечно, это не вновь изготовленная вещь, на которую право приобретается первоначальным способом. Это относится не только к праву собственности, но и к иным обязательственным и вещным правам. Например, не может возникнуть право аренды или хозяйственного ведения без воли на то собственника. Таким образом, приобретатель от неуправомоченного лица, человек, нашедший вещь, похититель, владеют без права, без титула, именно поэтому это владение и называют незаконным. Говоря же о «праве владения», имеют в виду владение по титулу, одно из правомочий какого-либо вещного права, в чистом же виде «право владения», то есть законное владение без какого либо вещного права не существует. А значит, законное владение есть лишь частный случай владения вообще. Исходя из вышеизложенного, нельзя рассматривать владение как право. Если есть возможность владеть без правомочия, то как может быть признано такое владение правом, тем не менее, данное владение для окружающих очевидно, то есть является фактическим положением вещей.

Не смотря на это ст. 10 ГК РФ должна непосредственно применяться к защите добросовестного владельца по следующим причинам. 

Во-первых, в современном российском гражданском законодательстве вообще отсутствует разработка института владения в отрыве от права, независимо от права. В этих условиях формулировка ч. 3 ст. 10 ГК РФ и не могла быть иной, нельзя же наряду с «защитой гражданских прав» говорить о защите незаконного владения, если законом не предусмотрены понятие владения в отрыве от права и посессорная не основанная на титуле защита владения.

Во-вторых, в нашем случае защита незаконного владения приобретателя необходима не ради самого владения, а ради приобретения, признания права собственности на приобретенную вещь. Трудно представить, что ограничение виндикации не предусматривает дальнейшего перехода права собственности.[24] Ведь в этом случае, как указывалось выше, вещь оказалась бы изъята из гражданского оборота. Таким образом, защита владения в нашем случае необходима для признания в последующем права. А признание права, в соответствии со ст. 12 ГК РФ, является одним из способов защиты гражданских прав. Вывод: так как защита приобретателя неотрывно связана с последующим признанием права, а признание права является способом защиты гражданских прав, следовательно, требования ч. 3 ст. 10 ГК РФ, говорящей о защите гражданских прав, применима и к защите приобретателя от неуправомоченного отчуждателя вещи.

Однако все-таки чаще встречается иная позиция. Например, В.А. Дозорцев считает, что существование презумпции добросовестности приобретателя «предполагает существование лица, на котором лежит бремя опровержения этой презумпции. Таким лицом может быть только истец, собственник вещи, который зачастую не располагает и не может располагать никакими данными о способе и об условиях приобретения вещи ответчиком. Напротив, ответчик располагает необходимыми данными. Поэтому обстоятельствам рассматриваемого иска соответствует противоположная презумпция. Бремя доказывания своей добросовестности лежит на владельце, приобретателе вещи».[25]

Такой же позиции придерживается и Высший Арбитражный Суд РФ. В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 8 от 25 февраля 1998 г. «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» отмечается: «Приобретатель должен доказать, что он приобрел имущество возмездно и что он не знал и не мог знать о том, что имущество приобретено у лица, не имеющего права на его отчуждение» (п. 24). Вполне очевидно, что данная позиция не основана на законе. Несомненно, добросовестный приобретатель вправе предъявить суду такие доказательства, но вменять это ему в обязанность нельзя. Достаточно, если он опровергнет предъявленные другой стороной доказательства, что он является приобретателем недобросовестным, то есть знал, что приобретает имущество у лица, не имеющего право его отчуждать, или должен был знать, не прояви грубую небрежность.

3. Обоснование защиты собственника и добросовестного приобретателя.

В настоящее время все ограничения в истребовании собственником имущества из незаконного владения добросовестного приобретателя основаны на встречающейся в юридической литературе теории «наименьшего зла».[26] Суть теории «наименьшего зла» состоит в том, чтобы принятое решение в пользу одной из сторон принесло как можно меньше вреда другой стороне, то есть спор решается в пользу стороны, у которой меньше шансов защитить свои имущественные интересы за счет недобросовестного отчуждателя. 

Например, если имущество безвозмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, то при возврате имущества собственнику приобретатель не потерпит финансовых потерь, поэтому в данном случае, не смотря на добросовестность приобретателя, имущество всегда возвращается собственнику.

Иначе обстоит дело, когда вещь приобретена возмездно. Здесь исходят из так называемой теории вины собственника, как основания утраты им права. Вина здесь заключается в неосмотрительности, ошибке в выборе контрагента – лица, которому собственник вверил свое имущество во владение, а тот, в свою очередь, в нарушение договоренности с собственником, произвел отчуждение имущества. Говоря словами Д.И. Мейера, «если лицо не заботится об осуществлении своего права, если предоставляет другому пользоваться его выгодами, то лицо заслуживает лишения этого права».[27] Действительно, именно собственник выбрал своего контрагента, он отвечает за риск собственной деятельности, а не другое лицо, которое волей случая стало приобретателем чужого имущества.

Теория «наименьшего зла» исходит из того, что неуправомоченный отчуждатель нарушил свои обязательства перед собственником, а, так как собственник сам его выбирал, он его лучше знает, чем приобретатель, и соответственно у него больше шансов получить компенсацию от отчуждателя за нарушение обязательства, чем у приобретателя. Именно поэтому, если имущество выбыло из владения собственника по его воле (передача на хранение, в залог, в аренду и т.д.) и приобретено приобретателем возмездно, то собственнику должно быть отказано в виндикации имущества. Вот что по этому поводу пишет Б.Б. Черепахин: «В частности, собственник не вправе истребовать вещь, переданную в наем, в ссуду, в поклажу (на хранение) и т.п., так как в этом случае имущество выбыло из владения (фактического господства) собственника по его воле. В этих случаях собственник должен был проявить большую осмотрительность в выборе лица, которому он вверяет свою вещь. К тому же собственник в этих случаях, как правило, знает, кому он вверил свое имущество и с кого, следовательно, ему надлежит истребовать свою вещь или (за ее отсутствием у ответчика) ее стоимость».[28]

В качестве иллюстрации этого положения можно привес