Коммерческая концессия как институт
в российском гражданском праве

·          Коммерческая концессия как институт в российском гражданском праве (С.А. Бобков, "Журнал российского права", N 10, октябрь 2002 г.)

С развитием общественных отношений возникает необходимость в их регламентации посредством правовых норм. Данное утверждение, безусловно, относится и к сфере экономических отношений, складывающихся между субъектами в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности.

После введения с 1 марта 1996 года в действие части второй Гражданского кодекса РФ*(1) в российском гражданском праве появился новый институт коммерческой концессии. В настоящей работе кратко излагается история возникновения коммерческой концессии, анализируются причины, послужившие возникновению данного института, изложена экономическая суть отношений, являющихся предметом его правового регулирования, а также дается разъяснение терминов, применяемых в этой сфере.

Несмотря на наличие в части второй ГК РФ главы 54 "Коммерческая концессия", в Кодексе легальное ее определение отсутствует, а дано лишь определение договора коммерческой концессии. Так, в соответствии с п.1 ст.1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав (здесь и далее выделено мною. - С. Б.), принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.

Исходя из данного определения, под коммерческой концессией следует понимать совокупность общественных отношений, возникающих между субъектами-предпринимателями, в рамках которых один субъект (правообладатель) на определенных условиях предоставляет другому субъекту (пользователю) право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав. Здесь следует отметить, что термин "коммерческая концессия" может употребляться в двух значениях: во-первых, как совокупность общественных отношений и, во-вторых, как институт права - обособленная группа юридических норм, регулирующих однородные общественные отношения и входящих в соответствующую отрасль права*(2).

В специальной и популярной литературе для определения подобного рода рыночных отношений используются термины "франчайзинг" и "франшиза". Термин "франчайзинг" образован от английского "franchising" - право, привилегия. Термин "франшиза" образован от французского "franchise" - льгота, привилегия. По своей сути эти термины равнозначны (равноценны), и различия в их наименовании обусловлены особенностями транскрипции терминов при переводе на русский язык англоязычной и франкоязычной литературы*(3).

В частности, Толковый экономический и финансовый словарь Ива Бернара и Жан-Клода Колли, переиздаваемый во Франции на протяжении 20 лет, определяет франчайзинг как "контракт, по которому предприятие за вознаграждение предоставляет другим самостоятельным предприятиям право на использование его фирменного имени и его торговой марки для продажи товаров и услуг". По сложившейся в России практике термин "франчайзинг" используется преимущественно для обозначения определенной системы организации рыночных отношений в целом, а термин "франшиза" - для определения договорных отношений (договора) между конкретными партнерами при реализации этой системы отношений на практике*(4). По определению экспертов ВОИС, франшиза - договор, по которому одно лицо (правообладатель), имеющее разработанную систему ведения определенной деятельности, разрешает другому лицу использовать эту систему согласно требованиям владельца франшизы в обмен на вознаграждение*(5).

Необходимо различать термин "франшиза", используемый в значении договора коммерческой концессии, и термин "франшиза", применяемый в страховом праве (франшиза - одно из условий страхования - освобождает страховщика от возмещения убытков, не превышающих определенную величину*(6)). В специальной литературе стороны договора франшизы (коммерческой концессии) также именуются "франчайзер" (правообладатель) и "франчайзи" (пользователь).

История развития франчайзинга (коммерческой концессии) уходит своими корнями в средневековье. В Оксфордском словаре английского языка (1933. С.1630) указано, что "franchising" - это все права и свободы епископатов, пожалованные королевской короной в 1559 г., а "franchises" - это ярмарки, рынки и другие места, отведенные для торговли. В свое время в Британии король предоставлял баронам право собирать налоги на определенных территориях в обмен на различные услуги. Например, такие, как обязанность поставлять солдат для армии. Свободным людям, или гражданам городов, было разрешено (дана франшиза) продавать свои товары на территории города на рынках и ярмарках. Эти элементы права, или привилегий, позволяющие эксплуатировать положение на определенной территории за плату, формировали основу франчайзинга в течение нескольких веков. В наиболее типичной форме франчайзинг проявился в британской системе "связанных домов", которая использовалась пивоварами в 1800-х гг. для поддержания нужного объема продаж. В обмен на предоставленный заем или аренду имущества пивовар получал постоялый двор как рынок сбыта своего пива и спиртных напитков*(7).

Первые элементы франчайзинга возникли в США в середине прошлого столетия. Но подлинный бум в его развитии начался в конце 70-х годов XX в., когда антитрестовское законодательство сняло наиболее существенные препятствия. В 1988 году в США насчитывалось уже три тысячи компаний франчайзеров в 45-ти отраслях экономики, объединявших более 400 тысяч "единиц" франчайзи*(8).

Веский аргумент в подтверждение актуальности проблем правового регулирования коммерческой концессии - высокая экономическая эффективность данного способа ведения бизнеса и его достаточно существенное значение в развитии экономики государства в целом. Итак, преимуществами ведения бизнеса в форме франчайзинга для франчайзи (пользователя) являются:

1. Отсутствие у предпринимателя основных и специализированных знаний, преодолеваемое благодаря программе обучения, проводимой франчайзером. К тому же франчайзи приобретает навыки работы по стандартам высокого качества.

2. Франчайзи, являясь владельцем собственного предприятия, в то же время имеет возможность пользоваться услугами и получать постоянную поддержку головной организации.

3. Использование имени и репутации, уже получивших признание у потребителя.

4. На создание предприятия в системе франчайзинга требуется меньше средств по сравнению с открытием аналогичного самостоятельного бизнеса, так как франчайзер, используя накопленный опыт, устраняет ненужные затраты. Кроме того, франчайзер может оказать содействие в доступе к кредитным ресурсам.

5. Возможность за умеренную плату использовать результаты широкомасштабных рекламных мероприятий, проводимых франчайзером.

6. Доступ к возможностям франчайзера и всей его сети в области закупок, снабжения, ведения переговоров.

7. Возможность пользоваться результатами научных разработок и маркетинговых исследований франчайзера, его программами развития, направленными на совершенствование и повышение конкурентоспособности бизнеса.

Франчайзер (правообладатель), в свою очередь, кроме получения финансовой прибыли в виде франчайзинговых платежей, получает при создании системы франчайзинга целый ряд дополнительных выгод:

1. Быстрое расширение рынков сбыта.

2. Небольшие затраты на персонал.

3. Низкий уровень собственных капиталовложений.

4. Возможность разработки систем регионального и областного масштаба ускоренными темпами.

5. Расширение признания торговой марки фирмы и признания со стороны клиентуры, рост доверия к качеству и единому ассортименту продукции данной фирмы.

В пользу экономической эффективности франчайзинга свидетельствуют и цифры статистики. Так, по данным фирмы "Мr. Doors Home Inc", в США после пяти лет деятельности на рынке выживают лишь 23 процента частных предприятий, а после десяти лет их остается лишь 18 процентов. В то время как среди предприятий, работающих по системе франчайзинга, через пять лет распадается только восемь предприятий из 100, а через десять лет - десять из 100*(9).

Договор франшизы получил распространение и признан самостоятельным объектом правового регулирования более чем в 80 странах мира, но отдельное законодательство о франчайзинге принято лишь в некоторых из них. По мнению экспертов ВОИС, с правовой точки зрения франшиза в достаточной степени регулируется договорным правом, поэтому для ее функционирования и развития не нужны ни особые законы, ни специальные регулирующие структуры*(10).

Последнее представляется достаточно спорным. В российском праве договорное право - одна из подотраслей гражданского права. Центральное место в институте коммерческой концессии, безусловно, занимают нормы, посвященные договору коммерческой концессии. Однако следует отметить, что содержание данного института далеко не исчерпывается нормами, посвященными регулированию договора коммерческой концессии, а также гл.54 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Не будем подробно разбирать элементы договора коммерческой концессии (форма, стороны, содержание). Однако для подтверждения необходимости в существовании самостоятельного института коммерческой концессии, его специфики проведем краткий сравнительный анализ коммерческой концессии и смежных с ней институтов, в том числе и ранее известных российской цивилистике. Наиболее наглядным представляется сравнение с уступкой прав, арендой, доверительным управлением и авторским (лицензионным) договором.

Уступка прав - универсальный институт обязательственного права, обычно означает передачу прав в том же объеме, в котором они существовали у кредитора (ст.384 ГК РФ). Уступка требований на срок действующим законодательством не предусмотрена. Одновременно коммерческая концессия изначально предполагает, что у правообладателя остается некоторый не передаваемый пользователю объем исключительных прав. Права, переданные пользователю, принадлежат ему только до тех пор, пока договор коммерческой концессии действует. По окончании договора эти права прекращаются, возвращая оставшиеся у правообладателя права в прежнее состояние.

Поскольку коммерческая концессия предполагает передачу прав пользования, следует провести различия между ней и арендой (гл.34 ГК РФ). По договору аренды у арендатора возникает право пользования имуществом (абз.1 п.1 ст.607 ГК РФ). Коммерческая же концессия предполагает передачу права пользования исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, которые, как правило, не имеют вещественного характера. Но есть один случай, когда в аренду, пусть и опосредованно, попадают исключительные права. Действующий ГК РФ регламентирует аренду предприятий, а в составе последних - также и права на обозначения, индивидуализирующие деятельность предприятий. Однако здесь идет речь об аренде предприятий в целом как имущественных комплексов, которые надлежит рассматривать как самостоятельные объекты. Поэтому даже если предприятие состоит из одних только исключительных прав, возникает право пользования именно им, а не отдельными правами. Следовательно, использование критерия объекта при разграничении договоров аренды и коммерческой концессии вполне оправданно.

Исключительные права могут быть объектами доверительного управления имуществом (гл.53 ГК РФ) и, следовательно, право их использовать может перейти к доверительному управляющему. Однако последний обязан действовать не в своих, а в чужих интересах - интересах выгодоприобретателя (ст.1012 ГК РФ). Доверительный управляющий действует также за чужой счет, а именно за счет доходов от использования имущества, переданного в управление (ст.1023 ГК РФ). В отличие от него пользователь по договору коммерческой концессии действует в своих интересах и за свой счет. Более того, он еще должен уплачивать правообладателю обусловленное вознаграждение.

Наиболее сложно, пожалуй, провести различие между договором коммерческой концессии и авторским (лицензионным) договором, урегулированным в рамках авторского (патентного) права. Например, по авторскому договору передаются имущественные права на использование объектов авторского права (ст.30 Закона РФ об авторском праве и смежных правах). По лицензионному договору патентообладатель (лицензиар) обязуется предоставить право на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца в определенном объеме другому лицу (лицензиату) (ст.13 Патентного закона РФ). Таким образом, по этим договорам, как и по договору коммерческой концессии, передаются права на использование результатов интеллектуальной деятельности. Различия же между ними состоят в том, что:

а) передаваемые по договору коммерческой концессии права используются только в процессе предпринимательской деятельности, тогда как авторский и лицензионный договоры подобного ограничения не содержат;

б) договор коммерческой концессии регистрируется в специальном порядке, тогда как авторские договоры вообще не подлежат регистрации, лицензионные же регистрируются патентным ведомством;

в) коммерческая концессия предполагает передачу комплекса исключительных прав, хотя можно передать и какое-то одно право.

Приведенные различия несущественны. Это связано, очевидно, с тем, что в легальном определении договора коммерческой концессии упущен такой важный элемент, как цель - содействие продвижению на рынке определенного рода товара (работы, услуги). Но несмотря на это, можно сделать однозначный вывод: договор коммерческой концессии - самостоятельный вид договора, который занимает свое место в системе договоров российского гражданского права*(11).

Возвращаясь к содержанию института коммерческой концессии, отметим, что данный институт является самостоятельным. Более того, строго говоря, он - межотраслевой. Его содержание составляют нормы гражданского права и других отраслей, соответственно, как частноправового, так и публично-правового характера. Нормы, образующие институт коммерческой концессии, содержатся, помимо Гражданского кодекса РФ, в Законе РФ от 23 сентября 1992 года N 3520-I "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", Патентном законе РФ от 23 сентября 1992 года N 3517-I, Законе РФ от 9 июля 1993 года N 5351-I "Об авторском праве и смежных правах", Правилах регистрации договоров об уступке товарного знака и лицензионных договоров о предоставлении права на использование товарного знака (утв. Роспатентом 26 сентября 1995 года) (нормы, регулирующие вопросы, связанные с объектами, которые могут передаваться в рамках коммерческой концессии); в Законе РФ "О защите прав потребителей", Законе РФ от 22 марта 1991 года N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Безусловно, к институту коммерческой концессии имеют отношение также нормы, связанные с бухгалтерским учетом и налогообложением соответствующих операций (см., например, Приказ Минфина РФ от 16 октября 2000 года N 91н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов" ПБУ 14/2000").

Анализ указанных норм позволяет выявить основные цели правового регулирования коммерческой концессии (то есть коммерческой концессии как института права):

1) защита прав и законных интересов субъектов, вступающих во франчайзинговые отношения (правообладателя и пользователя по договору коммерческой концессии);

2) защита прав и законных интересов потребителей;

3) защита публичных интересов: развитие экономики страны, поддержание конкуренции и ограничение монополистической деятельности.

Институт коммерческой концессии - новый самостоятельный институт в российском праве. Нормы данного института осуществляют правовое регулирование такого способа ведения предпринимательской деятельности, как коммерческая концессия. В мировой практике данный способ именуется также "франчайзинг".

Сбалансированная правовая защита субъектов предпринимательской деятельности, осуществляемой в форме концессии, защита прав потребителей, пользующихся услугами компаний-франчайзи, а также публичных интересов в данной сфере представляет собой актуальную задачу.

С.А. Бобков,

начальник юридического отдела ООО "Мастер-книга" (г. Москва)

"Журнал российского права", N 10, октябрь 2002 г.

─────────────────────────────────────────────────────────────────────────

*(1) Часть вторая Гражданского кодекса РФ введена в действие Федеральным законом от 26 января 1996 года N 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации". См.: СЗ РФ. 1996. N 5. Ст.411.

*(2) См.: Большой юридический словарь / Под ред. А. Я. Сухарева, В. Д.Зорькина, В. Е. Крутских. М.: ИНФРАМ, 1998. С.254.

*(3) См.: Новосельцев О. В. Оценка коммерческой концессии // Хозяйство и право. 2000. N 3. С.99.

*(4) См.: Там же. С.100.

*(5) См.: Евдокимова В. Франшиза и договор коммерческой концессии в Гражданском кодексе РФ // Хозяйство и право. 1997. N 12. Цит. по электронной версии, приведенной в компьютерной правовой базе "Гарант".

*(6) См.: Большой юридический словарь. С.744.

*(7) См.: Новосельцев О. В. Франчайзинг: история развития, правовое регулирование, оценка // Финансовая газета. 1999. N 18. Цит. по электронной версии, приведенной в компьютерной правовой базе "Гарант".

*(8) См.: Евдокимова В. Указ. соч.

*(9) См.: Новосельцев О. В. Указ. соч. С.99.

*(10) См.: Евдокимова В. Указ. соч.

*(11) См.: Гражданское право: Учебник. Ч. II / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М.: ПРОСПЕКТ, 1997. С.635-637.

*(9) См.: Чубаров В.В. Гражданское право России. М., 1996. С. 232.

*(10) Генкин Д. М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 197.

*(11) См.: Зимелева М.В. Война и право собственности // Советское право в период Великой Отечественной войны. М., 1948. С. 40-44.

*(12) См.: Арзамасцев А.Н. Охрана социалистической собственности по советскому гражданскому праву. Л., 1956. С. 203; Граве К.А. Отдельные виды обязательств // Курс советского гражданского права / Под ред. К.А. Граве, И.Б. Новицкого. М., 1954. С. 328; Толстой Ю.К. Социалистическая собственность и оперативное управление // Проблемы гражданского права: Сб. статей / Под ред. Ю.К. Толстого, А.К. Юрченко, Н.Д. Егорова. Л., 1987. С. 95; Халфина Р.О. Право личной собственности граждан. М., 1965. С. 126; Рясенцев В.А. Договор безвозмездного пользования // Советская юстиция. 1938. N 19.

*(13) См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 504.

*(14) См.: Скворцов О.Ю. Система вещно-правовых способов защиты права // Юридический бюллетень предпринимателя. 1998. N 5. С. 5.

*(15) Ровный В.В. Конкуренция исков в российском гражданском праве (Теоретические проблемы защиты гражданских прав). Иркутск, 1997. С. 22.

*(16) См.: Братусь М.Б. Владение как правомочие собственника // Материалы научно-практической конференции молодых ученых, аспирантов, соискателей на тему "Проблемы реализации закона" (Москва, 24 мая 2004 г.). М., 2004. С. 149.

*(17) См.: Толстой Ю.К. Проблема соотношения требований о защите гражданских прав // Известия вузов. Правоведение, 1999. N 2. С. 141.

*(18) Цит. по: Полянская Г.Н. Отдельные виды обязательств // Курс советского гражданского права / Под ред. К.А. Граве, И.Б. Новицкого. Гл. VII. С. 209.

*(19) См.: Черепахин Б.Б. Виндикационные иски в советском праве // Ученые записки Свердловского юридического института. 1945. Т. 1. С. 38.

*(20) Так, И.Б. Новицкий отмечал, что "арендатор в пределах договорного срока является владельцем законным и не только не отвечает перед собственником за удержание вещи, а, наоборот, сам имеет право предъявить владельческий иск к собственнику, если тот нарушает его владение; арендатор, удерживающий вещь по истечении срока аренды, есть владелец незаконный". Цит. по: Кочеткова Ю.А. Соотношение вещно-обязательственных и обязательственно-правовых способов защиты права собственности: древнеримские истоки и современная Россия // Актуальные проблемы современного гражданского права. Вып. 2: Сб. статей / Под ред. М.И. Брагинского. М., 2000. С. 39. См. также: Суханов Е.А. Защита права собственности и иных вещных прав/ / Основные положения права собственности / Маттеи У., Суханов Е. А.М., 1999. С. 374.

*(21) Институт приобретательной давности направлен, как и владельческая защита, на укрепление оборота, и заключается в том, что фактический владелец, провладевший вещью добросовестно, бесспорно и непрерывно в течение определенного времени, приобретает право собственности на эту вещь одновременно с прекращением аналогичного права на эту вещь другого лица.

*(22) См. подробнее: Масевич М.Г. Основания приобретения права собственности на бесхозяйные вещи // Проблемы современного гражданского права: Сб. статей / Отв. ред. В.Н. Литовкин, В.А. Рахмилович. М., 2000. С. 185-190.

*(23) См.: Там же. С. 188.

*(24) См.: Козырь О.М. Вещно-правовые средства защиты права собственности по советскому и английскому гражданскому праву // Гражданское право и защита имущественных интересов граждан. Тезисы всесоюзного семинара молодых ученых 24-26 сентября 1986 г. Алма-Ата, 1986. С. 74.

*(25) См.: Маттеи У., Суханов Е.А. Основные положения права собственности. С. 247.