К вопросу о существовании обязательств
с нематериальным интересом

·          К вопросу о существовании обязательств с нематериальным интересом (Ф.О. Богатырев, "Журнал российского права", N 1, январь 2004 г.)

Обязательство всегда обслуживает перемещение материальных благ, является средством хозяйственного оборота, поэтому традиционно должник обязан совершить предоставление имущественного характера. Нормы обязательственного права проникнуты духом материальности обязательственных отношений, поскольку направлены, как и все гражданское право, на регулирование, в подавляющей массе, имущественных отношений. Восстановление нарушенного права кредитора по обязательству происходит посредством привлечения к ответственности нарушителя (должника), которая также носит имущественный характер (как и в целом гражданская ответственность). Однако сфера обязательственных отношений шире отношений, опосредующих товарный обмен. Вот почему крайне важно поставить вопрос о допустимости регулирования и защиты неимущественных обязательств.

Как, например, отнесется суд к требованию, вытекающему из обязательства, по которому коллекционер марок взял на себя обязанность допускать страстного почитателя данной коллекции в определенные дни и часы для их осмотра, или к обязательству, содержание которого сводится к обязанности собственника земельного участка не разводить костер в то время, когда ветер дует по направлению земельного участка соседа? Либо взять хрестоматийный пример, когда владелец соседней квартиры обязуется перед своим соседом не играть на скрипке после наступления определенного часа*(1).

Приведенные примеры являются, по сути, обязательствами с сугубо неимущественным содержанием, в них кредитор имеет только нематериальный интерес. В нашей жизни даже такие объекты гражданских прав, как услуги или результаты интеллектуальной деятельности (не говоря уже о вещах или требованиях), рассматриваются в качестве товара. Врач, оказывающий медицинские услуги, отчуждает принадлежащий ему товар (услуги), певец, исполняющий музыкальное произведение, также отчуждает товар. Возникающие по поводу этих объектов обязательства опосредуют товарный обмен, поэтому они являются имущественными (хотя материальное благо (товар) может быть неосязаемо: результат интеллектуальной деятельности, услуга и т.д.). Указанные объекты являются материальными благами (несмотря на то, что эти объекты неосязаемы), так как рассматриваются в качестве товара.

Обязательственное отношение, возникающее вне сферы товарного обмена, то есть по поводу нематериального блага, должно рассматриваться как обязательство с нематериальным интересом (или неимущественное обязательство). Благо является нематериальным, если оно не рассматривается в качестве товара. Коллекционер марок заключает договор с ценителем марок, по которому обязуется допускать последнего для осмотра коллекции. Марки - это, конечно, вещи, и они, в принципе, есть товар, но в данных отношениях в качестве такового не выступают. Даже возмездность данного договора (ценитель пообещал приплачивать коллекционеру за просмотр коллекции) вряд ли вводит его в сферу товарного обмена. Этот договор возник по поводу нематериального блага, и его исполнение служит удовлетворению нематериального интереса кредитора (получение удовольствия от просмотра марок)*(2).

То обстоятельство, что кредитор для действительности его требования к должнику обязан иметь интерес вообще, не должно вызывать сомнений. Однако трудно присоединиться к мнению Е.В. Пассека о том, что сам факт заключения договора или предъявления иска из него свидетельствует о наличии у кредитора объективно значимого интереса*(3). В большинстве случаев указанные факты действительно свидетельствуют о наличии у кредитора определенного интереса, но иногда это не так. В этой связи интересны примеры, которые приводит Г.Ф. Шершеневич. В частности, он пишет: "Где нет такого интереса (интереса в обязательстве. - Ф.Б.) или где он прекратился, хотя и был в начале, там нет обязательства или с того времени оно прекращается, хотя до этого момента имело полную силу. Так, например, по договору лицо обязывается не вести однородной торговли во избежание конкуренции, но если то лицо, в пользу которого установлено подобное ограничение, само прекращает свою торговлю, то прекращается опасность вредных последствий конкуренции, утрачивается интерес обязательства, и обязанная сторона освобождается; или, например, автор до истечения 5 лет со времени заключения договора с издателем не вправе повторять своего издания, но если через год по выходу книги в свет она вся разошлась, то для издателя нет никакого интереса запрещать автору приступить к новому изданию, а потому автор освобождается от своей обязанности"*(4). Сюда можно добавить пример обязательства, которое состоит лишь из обязанности одного лица перед другим не продавать свое имущество третьему лицу в течение определенного периода времени. В такого рода обязательстве интерес кредитора, как правило, вообще явно не выражается. Поэтому кредитору, для признания его требования, нужно будет доказать наличие юридически значимого интереса.

В литературе по гражданскому праву широко распространено мнение, согласно которому для действительности обязательства необходимо, чтобы кредитор имел в нем имущественный интерес*(5). Некоторые авторы придерживались противоположной точки зрения, то есть высказывались в пользу допустимости неимущественного характера обязательства*(6).

Наиболее последовательным сторонником обязательства с нематериальным интересом был И.Б. Новицкий, который отстаивал свою точку зрения и в 20-х, и в 50-х годах ХХ столетия*(7). В современной учебной литературе превалирует отрицательный взгляд на неимущественные обязательства*(8).

В литературе по римскому праву преобладала точка зрения о невозможности существования неимущественных обязательств. К примеру, К.Ф. Чиларж писал: "...для того, чтобы стать предметом долга в юридическом смысле, предмет обязательства всегда должен иметь для кредитора имущественную ценность: то, что никак не может быть заменено доставлением денежной суммы, то с юридической точки зрения не может стать предметом долга"*(9).

Из числа пандектистов наиболее известным противником неимущественных обязательств являлся Г. Дернбург. Он писал: "Не подлежит сомнению, что существуют требования необязательственного характера, которые защищаются иском, хотя и не имеют имущественной ценности, как напр., обручение или требование о выдаче жены или детей, удерживаемых третьими лицами. Мы отрицаем только существование обязательств без имущественного интереса. Допустим, напр., что жених вполне серьезно обещает своей невесте не посещать более известного клуба, или кто-либо, не обладающий крепким здоровьем, самым торжественным образом обещает своему брату не курить больше сигар. Неужели подобные обещания должны повлечь за собою иск и исполнение их может быть вынуждено путем наложения штрафа в судебном порядке?"*(10)

Несмотря на то, что в германской правовой науке долгое время была сильна позиция тех, кто выступал против неимущественных обязательств, надо сказать, что именно в Германии на протяжении второй половины ХIХ века громче всех раздавались голоса в пользу неимущественных обязательств. Наиболее активными защитниками нематериальных интересов вообще и обязательства с нематериальным интересом были Р. Иеринг и И. Колер.

Следует отметить, что в немецкой литературе ХХ века продолжали встречаться суждения отдельных авторов, которые видели обязательство только как имущественное право. Например, Козак категорически заявлял, что предоставление по обязательству должно носить экономический характер, так как требование (обязательственное право) по своему существу является имущественным правом*(11). Правда, это не помешало ему привести пример действительного, с его точки зрения, обязательства, когда двое проживающих в одной комнате договариваются о том, что они оба не будут курить в этой комнате. Козак обосновывает данный пример тем, что в этом случае "такой ограниченный запрет на курение имеет немаловажное экономическое значение"*(12).

Нельзя сказать, что приведенное суждение имело какое-либо серьезное продолжение в более поздней немецкой литературе. Напротив, Карл Ларенц, автор двухтомного курса по обязательственному праву, пишет, что предоставление по обязательству должно состоять в какой-либо выгоде для кредитора. "При этом не требуется, чтобы оно (предоставление) состояло в имущественной выгоде. Хотя это, как правило, так, потому что в рамках хозяйственного оборота не только вещи и их использование, оказание услуг и результаты труда имеют свою цену и вытекающую из этого имущественную ценность. Тем не менее нет препятствий к тому, чтобы обязываться посредством другого рода обещаний (sich... einem anderen "schuldrechtlich" dazu zu verpflichten (кавычки автора. - Ф.Б.), например, обещание принести публично извинение, даже если в этом обещании не имеется никакого имущественного интереса"*(13).

Французская доктрина ХХ века в целом положительно относится к обязательствам с нематериальным интересом. Так, Е. Годеме пишет, что "не следует понимать требование полезности (предмета обязательства. - Ф.Б.) слишком узко; она может быть всецело относящейся к кредитору и может быть чисто морального характера. В течение долгого времени говорили, что выгода, которую кредитор получает от исполнения обязательства, должна быть оценимой на деньги. Это не точно, потому что достаточно морального интереса. Ограничительное понимание не имело бы у нас разумной базы... Достаточно морального интереса в лице кредитора, - продолжает Е. Годеме, - чтобы обосновать судебный иск, при условии, что этот моральный интерес является серьезным"*(14).

Надо сказать, что французская доктрина сделала в направлении признания неимущественных обязательств значительный шаг вперед. Раньше цивилистическая наука во Франции ориентировалась в основном на мнение старейшего французского ученого - Потье, который строго придерживался позиции необходимости имущественного интереса в обязательстве. Хотя и он допускал, что действие, не обладающее имущественной ценностью, может быть условием обязательства, если за его неисполнение стороны обусловили платеж неустойки*(15).

Английскому и американскому праву, как можно судить, вообще неизвестна проблема обязательства с нематериальным интересом в том виде, как она понимается и формулируется в основных правовых системах Европейского континента. Однако это, конечно, не означает, что в Англии и США не существует проблемы отграничения обязательств, которые защищаются государством, от обязательств, лишенных такой защиты. В этих странах, как известно, критерием для отграничения первых от вторых является категория "встречного удовлетворения" (consideration). Некоторые, как, например, профессор Трайтел, полагают, что встречное удовлетворение должно представлять некоторую экономическую ценность, тогда как нравственные ценности, сугубо бытовые интересы (natural affection) не составляют встречного удовлетворения*(16). Моральные обязательства, бесспорно, не подлежат судебной защите, однако точка зрения, что встречное удовлетворение должно представлять экономическую ценность, не является господствующей в английской литературе*(17), опровергается она и судебной практикой*(18).

Что касается российского гражданского права, то мы полагаем возможным признать действительным обязательство, в котором кредитор имеет сугубо неимущественный интерес. Если обратиться к истории развития отечественного законодательства, нетрудно убедиться, что российский закон никогда не выставлял в качестве обязательного условия действительности обязательства необходимость наличия имущественного интереса кредитора. В Своде законов гражданских Российской Империи (ст.1528, 1529) ничего не говорилось о признании действительным только имущественного обязательства. Проект Гражданского уложения Российской Империи не содержал указания на необходимость имущественного интереса для действительности обязательства. В статье 1567 Проекта было дано определение обязательства, согласно которому обязательство есть законная обязанность одного лица к передаче имущества или к совершению либо несовершению иного действия в пользу другого лица. Объяснения Редакционной комиссии по составлению проекта Гражданского уложения к ст.1567 касательно вопроса о неимущественном обязательстве не отличались полной ясностью. С одной стороны, в объяснениях указывалось, что "лично-имущественное свойство обязательства принадлежит к бесспорным аксиомам". Однако далее Редакционная комиссия подчеркивала, что по вопросу о том, должно ли действие, составляющее предмет обязательства, иметь имущественную ценность, не существует единства взглядов. В конечном счете Редакционная комиссия высказывалась в пользу неимущественных обязательств, полагая "нежелательным вводить в определение обязательства понятие имущественного интереса, ибо жизнь на каждом шагу представляет пример подобных обязательств (неимущественных обязательств. - Ф.Б.). Чем культурнее жизнь, тем более развиваются неимущественные обязательства, и нет основания отказывать им в защите"*(19).

Действующий ГК РФ в ст.307 традиционно, как это предусматривалось (с незначительными редакционными отличиями) и в ст.158 ГК РСФСР 1964 г., и в ст.107 ГК РСФСР 1922 г., определяет обязательство как право кредитора требовать от должника совершения определенного действия или воздержания от определенного действия. В понимании обязательства как права кредитора на действие должника содержится допущение вероятности существования обязательств, где действие должника не обязательно будет связано с имущественной ценностью. Верно и то, что "действия, которые могут быть совершаемы человеком, разнообразны до бесконечности"*(20). Это разнообразие может охватывать собой действия неимущественного характера.

Обслуживая переход материальных благ, юридическая конструкция обязательства пригодна также и для оформления неимущественного отношения. Если взять, к примеру, такое субъективное право, как право собственности, то его строго имущественный характер не подлежит никакому сомнению, поскольку объектом права собственности может быть только индивидуально-определенная вещь*(21). Иное дело - субъективное право кредитора (требование), объектом которого является поведение (действия или бездействие) обязанного лица (должника). Вряд ли у кого-нибудь в современном мире вызывает сомнение тот факт, что право кредитора по обязательству простирается именно на действие должника. Это общепризнано как в юридической литературе, так и в законодательстве разных стран.

Ни статья 307 ГК РФ, в которой дается понятие обязательства, ни какая-либо другая статья общей части обязательственного права не указывают прямо или косвенно на то, что предметом обязательства может быть только действие имущественного характера. Конечно, примеры обязательств, указанные в п.1 ст.307 ГК РФ, наполнены имущественным содержанием ("передать имущество", "уплатить деньги", "выполнить работу"), но это объясняется очевидным преобладанием именно имущественных обязательств.

Если обратиться к общей части обязательственного права, то можно увидеть, что многие нормы этого подраздела ГК РФ действительно предназначены для регулирования только имущественных обязательств. Например, это относится к тем статьям ГК РФ, которые рассчитаны на применение только по отношению к денежным обязательствам (в частности, ст.318, 319, 395). В то же время большинство норм данного подраздела вполне применимы к обязательствам с нематериальным интересом. Взять, к примеру, гл.22 ГК РФ, которая посвящена порядку исполнения обязательств. Из двадцати статей данной главы почти все, за исключением статей, посвященных в основном исполнению денежного обязательства, одинаково применимы и к имущественным, и к неимущественным обязательствам.

Действующее законодательство содержит прямые указания на обязательства с нематериальным интересом и регулирует их. В общей части обязательственного права находит свое место институт предварительного договора, который мы относим к неимущественным обязательствам. Если обратиться к части второй ГК РФ, то нетрудно заметить, что все договоры, урегулированные в ней, являются сугубо имущественными обязательствами, за одним исключением: договор поручения при определенных условиях может являться источником неимущественного обязательства.

Помимо ГК неимущественные обязательства регулируются также Семейным кодексом. Например, в соответствии с п.2 ст.66 СК РФ родители вправе заключить соглашение о порядке осуществления родительских прав родителем, проживающим отдельно от ребенка. Или еще один пример: договор о передаче ребенка (детей) на воспитание в семью, который заключается между органом опеки и попечительства и приемными родителями (см. гл.21 "Приемная семья" СК).

Наш закон по-прежнему не устанавливает исчерпывающего перечня обязательств. В пункте 2 ст.421 ГК РФ сказано, что стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Этот принцип распространяется на любой договор независимо от его характера, лишь бы этот договор не противоречил закону.

Отдельные авторы, не признающие неимущественные обязательства, указывают на опасность распространения гражданского права на область внеюридических, моральных отношений*(22). Суды, по их мнению, будут завалены в этом случае исками из-за невыполнения обязательств не курить, пойти вечером гулять, танцевать на балу вальс и т.п. Надо сказать, что вряд ли кто-либо из сторонников обязательств с нематериальным интересом полагал возможным распространение правового регулирования на всецело моральные отношения. Указанное опасение основано, как мы полагаем, на смешении этими авторами сферы юридических и моральных отношений. Речь, конечно же, идет о придании юридической силы только тем обещаниям, которые соответствуют условиям всякого правового отношения. И.А. Покровский по этому поводу указывал: "Первым условием для юридической силы всякого - даже имущественного - договора является наличность у договаривающихся воли придать своему соглашению юридический характер (animus obligandi)..."*(23). Конечно, выявление юридически значимого намерения - вопрос каждого конкретного случая, который и должен всесторонне выясняться судом. Трудность этого момента не должна являться основанием для отказа неимущественным обязательствам в юридическом бытии.

Таким образом, не всякий интерес подлежит защите, а только тот, который основан на серьезности намерения вступить именно в юридические отношения. Как писал И Б. Новицкий, "содержанием обязательства может быть право требовать совершения всякого вообще правомерного, имеющего серьезный характер, нуждающегося в защите и заслуживающего защиты действия лица (положительного или отрицательного)" (разрядка И.Б. Новицкого. - Ф.Б.)*(24).

Одно из главных возражений в адрес неимущественных обязательств сводилось к тому, что действие должника по любому обязательству невынуждаемо, а потому, чтобы "сохранить юридический характер за обязанностями, соответствующими правам требования, необходимо придать им санкцию, каковою может быть только принудительное осуществление интереса в имуществе уклоняющегося от исполнения"*(25).

Примерно так же высказывался в свое время М.И. Брагинский. Комментируя слова И.Б. Новицкого, который приводил следующий пример неимущественного обязательства: наниматель жилого помещения обязуется под страхом неустойки воздержаться от игры на музыкальном инструменте, - М.И. Брагинский писал: "Договор, направленный на воздержание от игры на скрипке, сам по себе к числу гражданских не относится. Гражданское договорное отношение в данном случае имеет иное содержание. Оно состоит в обязанности уплатить согласованную сумму при наступлении определенного юридического факта: игры на музыкальном инструменте. Такое условное обязательство и возникает, когда неимущественное отношение дополняют имущественные по своему характеру санкции"*(26).

Названные точки зрения совпадают в том, что для действительности обязательства в нем должен присутствовать, хотя бы гипотетически, имущественный интерес. Невозможность заставить должника исполнить свое обязательство вынуждает кредитора искать денежный эквивалент исполнения, который можно получить с должника и который выражается в убытках. Если в обязательстве кредитор имеет неимущественный интерес, то исчислить этот эквивалент не представляется возможным.

Как правильно отмечал по этому поводу И.Б. Новицкий, "сущность вопроса, таким образом, сводится к чисто практической проблеме: какими способами воздействовать гражданскому суду на неисправного должника?

Какой меркой измерить значение неимущественного интереса?"*(27)

Начнем с того, что нарушение неимущественного обязательства может привести к потерям в имущественной сфере кредитора. Возьмем простой пример, когда жилец нарушает данное им своему соседу обещание не играть на музыкальном инструменте после 19 часов. В результате постоянного шума последний испытывает головную боль и не выходит из-за этого на работу, отчего у него возникают убытки. Если мы не признаем заключенного ими договора с неимущественным содержанием, то требование кредитора не может быть удовлетворено на основании норм договорного права даже при появлении у кредитора имущественного интереса (требования о возмещении убытков), так как этот интерес появляется в результате неисполнения договора, действительность которого ставится под сомнение, а значит, и действительность требований из него. В таком случае потерпевший вправе искать убытки только на основании норм деликтного права, если все условия наступления деликтной ответственности налицо.

Имущественный интерес может возникнуть в случае включения в договор условия о неустойке за неисполнение договора. Надо отметить, что многие из тех, кто выступал против неимущественных обязательств, в то же время признавали за ними юридическую силу в том случае, если данное обязательство укреплялось условием о неустойке*(28). В литературе уже указывалось на непоследовательность такой позиции. Если неимущественное обязательство нельзя признать обязательством в юридическом смысле, то нельзя применять и правила о последствиях нарушения обязательств*(29). В частности, речь идет о применении норм о неустойке. Обязательство платежа неустойки зависит от существования (действительности) обязательства, которое нарушено (акцессорный характер неустойки). Как можно считать действительным требование уплатить неустойку, при этом не признавая действительности основного обязательства?

В тех случаях, когда кредитор не терпит никакого убытка от неисполнения должником неимущественного обязательства и это обязательство не укреплено условием о неустойке, требование кредитора может, как полагаем, "обеспечиваться" мерами процессуального характера, то есть наложением штрафа на должника в порядке гражданского судопроизводства. Против этого могли бы сказать, что "санкции, направленные на принуждение должника исполнить такое обязательство (обязательство с неимущественным содержанием. - Ф.Б.), явились бы серьезным ограничением его свободы, не оправданным достаточно вескими основаниями"*(30). Аргумент более чем серьезный. Известно, что, по крайней мере, в соответствии с российским правом, заставить должника выполнить работу, создать объект исключительного права, оказать услугу юридически невозможно. Это касается всех обязательств quae in faciendo consistunt. И это, как принцип, нельзя оспаривать. Кредитор в таких обязательствах может получить то, на что он рассчитывал (когда это объективно возможно), поручив исполнение третьему лицу за счет должника (в нашей стране - в порядке ст.397 ГК РФ).

Известно также, с каким трудом получило путевку в жизнь во многих странах (в том числе и в России) правило о возможности отобрания у должника индивидуально-определенной вещи, которая подлежала передаче кредитору. При этом высказывались аналогичные соображения о недопустимом вмешательстве в сферу свободы участников гражданского оборота, о несоответствии такого рода принуждения природе обязательственного права.

Все же следует допустить еще одно изъятие из принципа невынуждаемости исполнения обязательств совершить определенное действие в пользу неимущественных обязательств. Однако понуждение должника штрафом возможно только в случае, когда действие (действия), составляющее предмет обязательства, объективно может быть совершено (могут совершаться) именно данным должником.

Сюда следует добавить рассуждения И.Б. Новицкого, который отмечал, что принуждение должника к исполнению в натуре обещанной услуги действительно являлось бы недопустимым ограничением его свободы. "Но совсем другое дело - косвенное воздействие на должника посредством взыскания убытков или штрафа. Что в этом нет недопустимого ограничения личной свободы, видно из того, что если обязательство совершения личной услуги принимается лицом возмездно, то ни у кого не возникает сомнения о допустимости возмещения убытков, взыскания неустойки. Почему все должно подвергнуться переоценке, если услуга обещана безвозмездно? Давление на должника, оказываемое перспективой возмещения убытков или уплаты штрафа, остается все тем же, как и при возмездном обязательстве"*(31).

Можно предположить возражение такого рода: мол, публичный штраф сам по себе не направлен на удовлетворение интереса кредитора; публичный штраф не доставляет того, на что рассчитывал кредитор по обязательству. Неустойка (частный штраф) идет хотя бы в карман кредитора, и справедливо полагать, что этим кредитор в какой-то степени сглаживает причиненный неисполнением вред. Тем более необходимо об этом говорить, когда неустойка условлена по договору, а значит, кредитор заранее оценил минимум возмещения причиненного неисполнением вреда.

С теоретической точки зрения это возражение верно: публичный штраф идет в доход государства и, как таковой, никакого имущественного подспорья не приносит кредитору. В то же время налицо активная стимулирующая функция данного штрафа, который является хорошим практическим средством заставить должника исполнить неимущественное обязательство тогда, когда у кредитора нет гражданско-правовых средств имущественного воздействия на должника.

Заметим, что в России дореволюционные процессуальные законы не знали правила о наложении штрафа на должника, который не исполняет решение суда, обязывающее должника совершить определенное действие. По статье 934 Устава гражданского судопроизводства взыскатель имел право просить суд о разрешении ему произвести за счет ответчика те действия или работы, которые не будут совершены последним в назначенный судом срок (аналог ст.397 действующего ГК).

Принятый в 1923 году первый советский Гражданский процессуальный кодекс также не знал принуждения должника совершить определенное действие под угрозой штрафа. Однако ситуация изменилась с момента принятия Гражданского процессуального кодекса 1964 года. Важное значение для нашей проблематики имеют ст.201 и 406 ГПК РСФСР 1964 года. Указанные статьи исходили из того, что при вынесении судом реше