К проблеме уголовно-правовой защиты интересов потребителей рекламы /
А. Н. Поднебесный.
Поднебесный, А. Н.
2004
Аннотация: Опубликовано : Сибирский Юридический Вестник. - 2004. - № 3.
Материал(ы):
К проблеме уголовно-правовой защиты интересов потребителей рекламы.
Поднебесный, А. Н.
К ПРОБЛЕМЕ УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ ЗАЩИТЫ ИНТЕРЕСОВ ПОТРЕБИТЕЛЕЙ РЕКЛАМЫ
Федеральным законом «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» от 8 декабря 2003 г[1]. из УК РФ была исключена статья 182 – «Заведомо ложная реклама». Данное законодательное решение привело к устранению уголовно-правовой защиты интересов потребителей рекламы. Однако данный сектор общественных отношений является достаточно важным, оказывающим существенное влияние на экономическую, социальную и политическую обстановку, и поэтому отсутствие уголовно-правовой ответственности за умышленное причинение вреда участникам правоотношений в сфере рекламы представляется спорным.
Еще до декриминализации заведомо ложной рекламы, некоторые видные ученые-юристы высказывали обоснованные аргументы против исключения статьи 182 из Уголовного кодекса. Так, В. М. Баранов и М. В. Баранова[2] видели в этом серьезную угрозу конституционной защите прав потребителей. Сторонники исключения статьи 182 УК РФ обосновывают данное решение тем, что ответственность за данное деяние предусмотрена Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, и, следовательно, уголовно-правовая ответственность за правонарушения в сфере законодательства о рекламе не требуется.
Таким образом, необходимость уголовно-правовой защиты интересов потребителей рекламы представляет собой самостоятельную актуальную проблему в уголовном праве. При этом представляется, что данную проблему необходимо рассматривать именно в указанном ракурсе, то есть с точки зрения защиты прав и интересов потребителей рекламы. Именно в этом плане данная проблема встает наиболее остро.
Как следует из содержания статьи 14.3 КоАП РФ нарушение законодательства о рекламе заключается в нарушении рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама или отказ от контррекламы). Исходя из структуры КоАП и учитывая содержание данной статьи, объектом правонарушения в данном случае являются интересы субъектов предпринимательской деятельности, в первую очередь самих предпринимателей, ущерб которым наносится в результате недобросовестной конкуренции, порождаемой ненадлежащей рекламой или отказом от контррекламы.
Напротив, объектом преступления, предусмотренного (до его декриминализации) статьей 182 УК РФ, являлись в первую очередь интересы потребителей рекламы[3]. Потерпевшими в данном случае являлись отдельные граждане, чьим имущественным либо личным правам или интересам причинялся существенный ущерб заведомо ложной рекламой.
Указанное разграничение объектов правонарушения и преступления в сфере рекламных правоотношений отражает суть проблемы правовой защиты интересов потребителей рекламы. Декриминализация указанного общественно опасного деяния привела к возникновению существенного пробела в защите прав граждан как потребителей рекламы, при этом коммерческие структуры и предприниматели практически ничего не потеряли в защите государством их интересов.
Учитывая положение статьи 2 Конституции РФ, о том, что человек, его права, являются высшей ценностью, представляется, что личные и имущественные права и интересы граждан как потребителей рекламы нуждаются в повышенной правовой защите в сфере рекламных правоотношений в первую очередь на основании того, что гражданин находится в экономически крайне неравном положении по сравнению с обладающими огромными материально-информационными ресурсами субъектами реализации рекламы. Наиболее высокий уровень защиты прав граждан в любой сфере правоотношений может обеспечить только уголовное право.
Однако при детальном рассмотрении данной проблемы становится очевидным, что многие элементы объективной стороны заведомо ложной рекламы совпадают с элементами объективной стороны состава преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ – мошенничества. Так «использование в рекламе заведомо ложной информации» по существу представляет собой обман, который может квалифицироваться также как один из способов совершения мошенничества. «Причинение значительного ущерба потребителям рекламы», предусмотренное в качестве элемента состава преступления, предусмотренного статьей 182 УК РФ, в случае причинения ущерба имущественного характера взаимосвязано с адекватным произошедшей недостаче обогащением за счет потребителей инициаторов рекламы. Следовательно, в данном случае имеет место хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана и (или) злоупотребления доверием. Состав заведомо ложной рекламы при таких обстоятельствах отличается от мошенничества по объекту и специальному субъекту. Основным объектом мошенничества являются правоотношения в сфере собственности, а в случае заведомо ложной рекламы установленный порядок экономической деятельности, обеспечивающий права и интересы потребителей. Специальным субъектом в случае заведомо ложной рекламы являются рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители согласно закону о рекламе[4].
Криминологическая обстановка в России и странах СНГ последних лет характеризуется ростом числа мошеннических действий в рамках коммерческих и общественных организаций, совершаемых при проведении специальным способом организованных презентаций, которые по своей внешней форме имеют рекламный характер и цели. В научно-популярной литературе по социальной психологии такие организации получили наименование многоуровневого или сетевого маркетинга[5], либо, применительно к российской действительности, финансовых пирамид[6].
Такие организации функционируют с целью получения прибыли за счет взносов новых участников, вступивших в организацию. Основная задача руководства организации и ее постоянных активных членов состоит в том, чтобы обманным путем побудить либо принудить иных лиц вступить в эту организацию и сделать взнос. Привлечение новых членов осуществляется в ходе специальных рекламных презентаций. Проведение презентаций тщательно организуется с привлечением специалистов в области психологии, что часто не оставляет шансов у приглашенных к сопротивлению применяемому в ходе этих презентаций массированному психологическому воздействию[7].
Так, в качестве примера В. М. Баранов и М. В. Баранова[8] приводят деятельность в Магнитогорске и Новосибирске большой преступной группировки, привлекшей профессиональных психологов и психиатров к созданию финансовых пирамид, в которых деньги вымогались с помощью гипноза. Начиналось все с рекламных объявлений о том, что фирма принимает сотрудников на высокооплачиваемую работу. Затем доверчивых граждан приглашали на семинар, на котором с помощью специальных психологических приемов вводили людей в состояние гипнотического транса и, как правило, получали вступительный взнос в 2000 американских долларов. Исходя из общей направленности статьи В. М. Баранова и М. В. Барановой, можно заключить, что авторы усматривают в деятельности организации, приведенной ими в качестве примера, состав преступления, предусмотренного ст. 182 УК РФ.
Действительно, наличие рекламного компонента в указанных презентациях позволяет сделать вывод о том, что в данном случае имеет место заведомо ложная реклама. Рассмотренное воздействие на участников данных презентаций подходит под законодательное определение заведомо ложной и недостоверной рекламы (статьи 7 и 9 Закона о рекламе)[9].
Однако следует признать справедливым утверждение о том, что заведомо ложная реклама выступает в данном случае как способ совершения преступления, причем преступления корыстного характера, направленного на противоправное, безвозмездное изъятие и обращение в свою пользу виновными имущества (денег) потерпевших. Представляется, что в случае причинения имущественного ущерба гражданам в данной конкуренции двух составов преступления – заведомо ложной рекламы и мошенничества – следует квалифицировать действия виновных как мошенничество. Состав мошенничества более полно отражает как объективную, так и субъективную сторону указанного деяния, включая мотивы и цель преступления.
Однако состав мошенничества в действующей редакции не включает в свой объект нарушение прав потребителей рекламы. Таким образом, в период действия статьи 182 УК состав мошенничества не охватывал полностью состав указанного преступления, поэтому не бесспорной, а, вероятно и ошибочной, была бы квалификация описанных выше преступных деяний, совершаемых в рамках деятельности указанных коммерческих организаций. Тем не менее, правоприменительная практика пошла по пути квалификации рассмотренных деяний как мошенничества.
Данная позиция отражена в практике Верховного Суда Российской Федерации. Так, в обзоре практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РФ был приведен пример верной квалификации по ст. 159 УК РФ хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное организованной группой, в крупном размере[10].
Магаданским областным судом руководители общественной организации «Афина» Косолапов и Полищук осуждены по пп. «а», «б» ч. 3 ст. 159 УК РФ и по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 3 ст. 159 УК РФ. Виновные создали в г. Магадане общественную организацию социальных новаций «Афина». Потерпевшие вносили денежные средства в качестве вступительных взносов, которые сдавались в кассу данной общественной организации. Лица, внесшие требуемую сумму денег, в свою очередь вовлекали в организацию других лиц.
Виновными была разработана система вовлечения в организацию граждан с целью ввести их в заблуждение и убедить отдать свои денежные средства. Вовлекаемые в организацию лица приглашались в престижные помещения. В ходе так называемых «гостевых семинаров» руководители организации в форме чтения лекций, путем использования псевдонаучной терминологии создавали у аудитории ошибочное представление о возможности быстрого обогащения при участии в деятельности организации и при использовании метода «многоуровневого сетевого маркетинга», при этом умышленно умалчивалась достоверная информация о том, что большинство участников организации «Афина» не смогут не только получить доход, но и с неизбежностью потеряют внесенные ими деньги.
Из заключения судебно-психологической экспертизы по делу следует, что при вовлечении граждан в деятельность организации со стороны виновных на приглашенных оказывалось психологическое воздействие. Основным методом этого воздействия было внушение с использованием техники нейролингвистического программирования, что повлияло на принятие гражданами решения о вступлении в организацию и внесении денежных средств[11].
Аналогичный случай имел место и в практике Нижегородского районного суда г. Нижнего Новгорода, однако в последнем случае аспекты, связанные с противоправным психологическим воздействием виновного на потерпевших ни следствием, ни судом не исследовались, хотя результаты рассмотрения дела судом широко освещались в нижегородской прессе, где отмечалось, что виновный применял различные психологические приемы на потерпевших, потерпевшие признавались автору указанной газетной публикации, что находились в состоянии, подобном состоянию гипноза [12].
Также не получил должной правовой оценки и факт заведомо ложной рекламы, несмотря на то, что материалами дела было установлено, что практически все потерпевшие узнали о деятельности фирмы, созданной осужденным Зверевым, из рекламы в средствах массовой информации. Данная реклама заведомо для Зверева являлась ложной и именно она побудила большинство потерпевших заключить договор с фирмой Зверева, предлагавшей работу за границей.
Наличие противоправного психологического воздействия в действиях Зверева и факт заведомо ложной рекламы усматривается из материалов дела. Так, потерпевший Цива С. П. показал суду, что при заключении контракта верил, что фирма выполнит свои обязательства, так как в СМИ шла реклама, было много клиентов, офис выглядел солидно.[13] Потерпевший Косолапов В. А. показал, что при заключении контракта лицензию у Зверева не спрашивал, так как полагал, что если в СМИ дают рекламу, то деятельность фирмы законна. Зверев проводил собрания своих уже завербованных клиентов, на которых он мог применять свои способности к внушению. Например, потерпевший А. И. Мерзликин показал, что на собрании в ДК Речников в апреле 1993 г. Зверев рассказал, что только что вернулся из Чикаго и привез часть контрактов с работодателями. Все клиенты поверили этому и ждали, когда же их отправят за границу, но никто так и не уехал[14].
Представляется, что в рассмотренных случаях важным элементом объективной стороны преступления является как использование виновными заведомо ложной рекламы, так и применение ими противоправного психологического воздействия на потерпевших. Данные элементы существенно влияют на степень общественной опасности рассматриваемых деяний. Очевидно, что в случае совершения преступления (мошенничества) не только с помощью обмана, но и с использованием психического воздействия, нарушающего свободу воли человека, и (или) с использованием заведомо ложной рекламы, которая в конечном счете также призвана оказывать и фактически оказывает, противоправное психологическое воздействие на потерпевшего, приводящее к ограничению свободы его воли (свободного выбора), общественная опасность преступления значительно возрастает. В связи с этими обстоятельством представляется необходимой дифференциация уголовной ответственности и наказания за совершение мошенничества при наличии указанных признаков его объективной стороны от обычного обмана потерпевшего.
Как было отмечено, заведомо ложная реклама призвана оказать на потребителей определенное психологическое воздействие, положительно влияющее на выбор потребителями рекламы рекламируемого объекта. Под психологическим воздействием мы понимаем изменение психических характеристик адресата воздействия в результате применения инициатором воздействия специальных психологических приемов, основанных на использовании данных психологии о психических закономерностях, психологических и социально-психологических данных о поведении личности. В связи с данным аспектом рекламы, а именно, психологическим воздействием, оказываемым ею, представляется необходимым рассмотреть достаточно спорный вопрос о так называемой «подсознательной рекламе», наличие которой, прежде всего в телевизионных рекламных материалах, пытаются обосновать некоторые исследователи. При этом именно данный аспект рекламного воздействия признается решающим в обосновании необходимости строгого государственного контроля (цензуры) за содержанием рекламных сообщений, а также и уголовной ответственности за применение в рекламе «подсознательного» психологического воздействия.
Так, С. Г. Кара-Мурза приводит как доказанный научный факт возможности манипулировать поведением человека с помощью сигналов, посылаемых ему с интенсивностью выше «порога регистрации» органами чувств, но ниже «порога восприятия» сознанием, путем воздействия на подсознание на уровне подвосприятия[15]. В качестве бесспорного примера С. Г. Кара-Мурза приводит так называемый «25-й кадр», который может быть включен в содержание видеопрограмм с целью подсознательного воздействия на поведение зрителей без ведома их сознания побуждая к совершению выгодных рекламодателям целей. «Примечательно, что в России ни разу не было сделано официального заявления, что на телевидении существует обязательный контроль рекламы (и вообще передач) на отсутствие в них знаков подпорогового действия» – пишет С. Г. Кара-Мурза, намекая, очевидно, на то, что телевизионные магнаты с попущения власть предержащих пытаются зомбировать население России. Однако в действительности данная проблема имеет совершенно иной характер и содержание.
С самого начала вопрос о так называемой «подсознательной рекламе» был напрямую связан именно с заведомо ложной рекламой, а не с таинственным психологическим воздействием подсознательного восприятия символов. Джеймс Вайкери (в другой транскрипции – Викари), на которого ссылается, в частности, С. Г. Кара-Мурза, в действительности не производил никаких исследований, и не открывал никакой «подсознательной рекламы», а совершил деяние, содержащее признаки преступной заведомо ложной рекламы.
Рекламист Дж. Вайкери распустил слух о якобы проведенном им эксперименте, в ходе которого ему удалось увеличить продажи кока-колы и попкорна в кинотеатре в Нью-Джерси, когда во время демонстрации фильма каждые пять секунд в кадре в течение трети миллисекунды вспыхивали сообщения: «Съешь попкорн», «Выпей колу». Эту «утку» Вайкери «запустил» чтобы продвинуть свое рекламное агентство. Исследование Вайкери нигде не было опубликовано, кроме отдельных ненаучных популярных газетных статей в США в конце 50-х г., и сам Вайкери впоследствии признал, что все его результаты – выдумка[16].
Однако публикации в прессе об «опытах» Вайкери имели значительный общественный резонанс и привели к широкому обсуждению данного вопроса в обществе. Также этим были стимулированы научные изыскания в данной сфере, в ходе которых пытались определить, в какой степени может на самом деле иметь место подсознательное восприятие, и, что именно важно, каково влияние подсознательного восприятия на поведение. В результате было обнаружено, что не существует в действительности никаких подтверждений эффекта влияния подсознательных стимулов на поведение[17].
Таким образом, отсутствует научная обоснованность реального влияния на поведение человека подсознательного восприятия. Применительно к воздействию как рекламы, так и иной информации, следует вести речь о психологическом воздействии и в этом плане оценивать рекламные и иные сообщения. В том случае, если применяются такие виды психологического воздействия, как внушение или манипуляция, обращение к стереотипам мышления, велика вероятность реального влияния такого воздействия на поведение адресата в направлении, выгодном инициатору влияния. В случае рекламы на телевидении эффективность такого воздействия увеличивается за счет периодичности, повторности и настойчивости, усиливающих внушение.
Таким образом, реклама содержит в себе психологическое воздействие, влияющее на поведение человека, что обусловлено закономерностями функционирования психики. В случае заведомо ложной рекламы данное воздействие может привести к выбору потребителем рекламы варианта поведения, в действительности не соответствующего реальным интересам потребителя. Иными словами, потребитель (потерпевший) принимает решение без знания дела. Следовательно, такой поступок нельзя признать совершенным свободно, свобода выбора (свобода воли) в данном случае отсутствует. Потребитель действует в ущерб себе под влиянием заведомо ложной рекламы. Представляется очевидным, что необходима уголовно-правовая защита законных имущественных и личных прав и интересов потребителей рекламы, именно граждан, частных лиц, так как именно на отдельных граждан нацелено противоправное психологическое воздействие, содержащееся в заведомо ложной рекламе.
Нами была рассмотрена конкуренция статей 182 и 159 УК РФ о заведомо ложной рекламе и о мошенничестве. Данная конкуренция была формально устранена декриминализацией заведомо ложной рекламы. Также мы указали на повышенную общественную опасность мошенничества, совершаемого с использованием заведомо ложной рекламы и противоправного психологического воздействия. Учитывая данные обстоятельства, представляется целесообразным изменить существующую редакцию статьи 159 УК РФ и дополнить часть третью данной статьи таким квалифицирующим признаком, как совершение мошенничества: «с применением заведомо ложной рекламы и (или) психологического воздействия, существенно ограничивающего свободу воли потерпевшего».
Предлагаемое дополнение позволит эффективно защитить права и законные интересы граждан – потребителей рекламы. Основным объектом данного преступления являются правоотношения в сфере собственности, это общий объект преступлений против собственности, а в качестве дополнительных объектов – свобода воли (свобода выбора) потерпевших и права потребителей рекламы. Таким образом, достигается всесторонняя защита прав граждан – участников правоотношений в сфере рекламы в качестве потребителей от преступных посягательств.
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Федеральный закон от 8 дек. 2003 г. № 162 ФЗ.
[2] Баранов В. М., Баранова М. В. Предложение об исключении статьи 182 УК РФ «Заведомо ложная реклама» – серьезная угроза конституционной защите прав потребителей // Рос. судья. 2003. № 8. С. 42–48.
[3] Курс уголовного права: учебник: в 5 т. / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. Т. 4. М., 1999. С. 119.
[4] О рекламе: Федеральный закон от 14 июня 1995 г. № 108 ФЗ (в ред. Федеральных законов от 18 июня 2001 г. № 76-ФЗ; от 14 дек. 2001 г. № 162-ФЗ; от 30 дек. 2001 г. № 196-ФЗ).
[5] См.: Хассен С. Освобождение от психологического насилия. СПб., 2001. С. 53.
[6] См.: Шейнов В. П. Психология обмана и мошенничества. М., 2002. С. 62–71
[7] Христенко В. Е. Психология поведения жертвы. Ростов н/Д.: «Феникс», 2004. С. 367
[8] Баранов В. М., Баранова М. В. Указ. соч. // Рос. судья. 2003.
№ 8. С. 45.
[9] [9] О рекламе: Федеральный закон от 14 июня 1995 г. № 108 ФЗ (в ред. Федеральных законов от 18 июня 2001 г. № 76-ФЗ; от 14 дек. 2001 г. № 162-ФЗ; от 30 дек. 2001 г. № 196-ФЗ).
[10] Бюлл. Верховного Суда РФ. 2004. № 2. С. 18–20.
[11] Там же. С. 20.
[12] Веселова Е. Мошенник загипнотизировал нижегородцев на 2,5 млн. долларов // Новое дело. 2001. 12–18 окт. С. 4.
[13] Архив нижегородского районного суда. Уголовное дело №1 – 2/01, том 98. Л. д. 137.
[14] Архив нижегородского районного суда. Уголовное дело №1 – 2/01, том 98. Л. д. 123.
[15] Кара-Мурза С. Г. Манипуляция сознанием. М., 2002. С. 74–75.
[16] Харрис Р. Психология массовых коммуникаций. СПб., 2002.
С. 156.
[17] Харрис Р. Указ. соч. С.156; См. также: Нельсон Т. Психология предубеждений. Секреты шаблонов мышления, восприятия и поведения. СПб., 2003. С. 104–106.
