ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ БАНКОВСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ  Братко А.Г.

Помещено 21/08/2005 от http://bratko.ru/modules.php?name=News&file=article&sid=12  

       Практика работы банков нуждается в том, чтобы получить ответ на вопрос о том, что означает собой понятие банковской деятельности. Ведь в законодательстве установлена ответственность за незаконную банковскую деятельность. И уже хотя бы только поэтому нужно найти ответ на этот вопрос. Но и не только поэтому. В ряде случаев закон использует этот термин, не объясняя его. Поэтому возникают противоречия.

      И в законе, регулирующем деятельность кредитных организаций, и, в законе, регламентирующем банковскую деятельность Центрального банка, прямо или по смыслу, используется это понятие. Оно связано в первую очередь с такими, законодательно закрепленными определениями, как  "банк” и "кредитная организация”.

       Только банкам и другим кредитным организациям, на основании лицензии разрешается осуществлять банковские операции. Значит банковская деятельность – это деятельность банков и других кредитных организаций.

       Не имеют права заниматься банковской деятельностью все остальные субъекты. Но мы знаем, что все остальные субъекты вступают с банками в правоотношения. Например, гражданин заключает договор банковского вклада или скажем, юридическое лицо открывает в банке свой расчетный счет. Входят ли эти действия других субъектов в содержание понятия банковской деятельности? Если входят, то получается, что они занимаются этим без лицензии. Поэтому мне думается, что понятие банковской деятельности включает только банковские операции, деятельность, связанную с организацией этих операций и еще третий аспект – правоспособность банка или иной кредитной организации по заключению сделок по поводу проведения этих операций. Банковская деятельность кредитной организации в части проведения и организации проведения банковских операций регулируется банковским правом, а сама сделка – гражданским правом. Но при этом правоспособность кредитной организации совершать сделки регулируется и банковским и гражданским правом. Причем их не стоит называть банковскими. В гражданском праве стороны равны. Поэтому они такие же банковские, как и клиентские. Банковский вклад можно в равной мере назвать вкладной, а не банковской сделкой.  

       Однако обращаю внимание на то, что в законе нет определения банковской деятельности. Поэтому можно только гадать об объеме этого понятия. Или применять юридическую науку, что, естественно, будет правильным.

       В статье 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности”, которая называется "Банковские операции и другие сделки кредитной организации”, сначала, в первой части этой статьи, приводится перечень банковских операций, а затем, в другой части, - указывается незакрытый перечень сделок с участием кредитной организации. Законодатель не стал ввязываться в дискуссии, поскольку у него,  видимо, не было прочной теории, но, одновременно, он создал открытость для таких дискуссий, а заодно и неизбежно связанные с этим трудности для практиков. 

       В Федеральном законе от 10 июля 2002 г. "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)” имеется Глава VIII, которая называется "Банковские операции и сделки Банка России”. В самом названии банковские операции четко отделены от сделок. И поскольку закон принят не так давно, то приятно отметить, что законодатель сделал то, что мною давно предлагалось, - отделил банковские операции от сделок.

       В использовании понятия банковской деятельности есть много нюансов. Прежде всего, это касается таких понятий как "банк” и "Центральный банк”. В частности, можно так поставить вопрос: подпадают ли сделки, заключаемые Центральным банком под нормы ГК РФ?  Ведь если мы внимательно прочитаем статьи главы 42 ГК РФ, в которых закреплены нормы о кредитном договоре, то обнаружим, что они распространяются на "банки и на другие кредитные организации”. А Центральный банк Российской Федерации (Банк России), - кредитной организацией не является. Потому что кредитная организация – это хозяйственное общество. А Банк России – учреждение.

       Есть неправильное, но довольно распространенное суждение, в специальной литературе по банковскому праву, о том, что Банк России является органом государственного управления. Если бы оно было правильным, то Банк России вообще не подпадал бы под нормы гл. 42 ГК РФ. Ни в коем разе. Ведь согласно ГК РФ кредиты, регулируемые его же нормами, может выдавать только "банк или иная кредитная организация”. А Банк России кредиты выдает. Как кредитор в последней инстанции.

       Для наглядности процитирую ГК РФ. Вот что сказано в п.1 ст. 819 ГК РФ: " По кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее”.

       Здесь, в приведенной цитате из ГК РФ,  как можно легко заметить, говориться о кредитной организации. То есть ГК РФ применяет то понятие кредитной организации, которое приводиться  в части 1 ст. 1  Федерального закона "О банках и банковской деятельности”. Но, как я уже сказал, под него не подпадает Банк России. По буквальному толкованию термина "банк”. Поскольку "банк” – это хозяйственное общество. И  о том, что банк – хозяйственное общество, прямо сказано в статье 1 Федерального закона "О банках и банковской деятельности”.

        В этой ситуации выход видится в применении систематического толкования.

       Во-первых, банковские операции и сделки это не одно и тоже. Банковские операции – это технология осуществления сделок. На них выдается банковская лицензия. А что касается Банка России, то он осуществляет их в силу прямого указания закона, регламентирующего его деятельность.

       Во-вторых, нужно принимать во внимание статус Банка России. Он является центральным банком. А это значит, что он есть банк. Но только со специальным статусом, в самых общих чертах предусмотренных  в  Федеральном законе "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России). Его организационно-правовая форма не предусмотрена в ГК РФ. Ему не требуется банковская лицензия.

       Однако противоречия, конечно, остается. Соответственно это противоречие переносится и на его банковскую деятельность. Видимо, лучше в ГК РФ внести соответствующие коррективы в части тех кредитов и других договоров, которые Банк России заключает с кредитными организациями. Возможен и другой вариант. Когда будет приниматься Банковский кодекс РФ, то в нем можно будет закрепить эту специфику Банка России.

       Некоторые нюансы есть и в Федеральном законе "О банках и банковской деятельности”. В нем имеется  ст. 2, которая называется "Банковская система Российской Федерации и правовое регулирование банковской деятельности”. В ней закреплено буквально следующее:

       "Банковская система Российской Федерации включает в себя Банк России, кредитные организации, а также филиалы и представительства иностранных банков.

       Правовое регулирование банковской деятельности осуществляется Конституцией Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, Федеральным законом "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", другими федеральными законами, нормативными актами Банка России”.

       В этой статье – две части. Как мы видим, первая часть – это перечисление элементов, из которых состоит банковская система. Во второй – называются те нормативные акты, которые регулируют банковскую деятельность. Обращаю внимание на тот факт, что в этом перечне нормативных актов указаны только законы и нормативные акты Банка России. Причем законы субъектов Российской Федерации и другие подзаконные акты, помимо нормативных актов Банка России, - не указаны. В этом мы видим признак специфики банковской деятельности.

       Источники банковского права – это только федеральные законы и нормативные акты Банка России. Мне уже неоднократно приходилось и в книгах и в статьях обращать на это внимание. Замечу, что  в учебниках по банковскому праву можно встретить неправильное, на мой взгляд, утверждение о том, что источниками банковского права являются все подзаконные нормативные акты. В этом проявляется непонимание содержания банковской деятельности.     

       Для практических целей важно иметь нормативное определение самой банковской деятельности, а не только того перечня нормативных актов, которыми она может регулироваться. Но при всей практической значимости понятия "банковская деятельность”,  в законах оно не объяснено. Значит, остается доктринальное определение.

       Теперь посмотрим на само содержание банковской деятельности и те элементы, из которых оно складывается.

       Логика правового регулирования выстраивается в зависимости от объекта правового регулирования. А объект правового регулирования, – банковские отношения, которые возникают по поводу банковской деятельности.  Поэтому  нужно выяснить, в чем суть заключается суть банковской деятельности.

       Сущность банковской деятельности определяется предназначением банков и других кредитных организаций в обществе. Самое общее определение, которое было сформулировано еще в начале XX века в работах юристов: предназначения банка сводится к тому, что это организация, которая торгует деньгами и предоставляет связанные с этим финансовые услуги (депозиты, кредиты, расчеты и др.). Однако в связи с научно-технической революцией и использованием ее достижений, постепенно банковская деятельность усложнилась. И к этому определению добавляется многое другое, что повышает комфортность банковских услуг.

       Банковская деятельность всех кредитных организаций обеспечивает функционирование денежно-кредитной системы в стране.

       Можно выделить ряд признаков, которые характеризуют банковскую деятельность. К их числу относятся: предмет, цели, субъекты и содержание банковской деятельности.

       1). Предмет банковской деятельности. Как известно, кредитные  организации действуют в определенном секторе рынка - в системе денежно-кредитных и финансовых отношений. Поэтому предмет их деятельности – это деньги и производные от них финансовые инструменты.  Эмиссия денег, денежное обращение и кредит – все это и есть сущность банковской деятельности. Но в основе всего этого – сущность и функции денег. Ими определяется сущность банковской деятельности.

       В принципе, можно проследить каким образом, каждая из известных нам функций денег последовательно реализуется в целях, субъектах и в содержании банковской деятельности, то есть в каждом из ее элементов. Так, в частности функция денег как меры стоимости реализуется в таких формах банковской деятельности как, например, открытие и ведение банковских счетов, зачисление денежных средств на банковские счета, переоценка валюты, начисление процентов.  В компетенции Банка России, эта функция проявляется в эмиссии наличных денег, поддержании их курса, организации системы расчетов в стране, а также и в тех банковских операциях, которые он проводит. Или, к примеру, возьмем функцию денег как средства обращения. Банк России организует денежное обращение, а кредитные организации обеспечивают непосредственный оборот денег.

       2). Цели банковской деятельности.

       а). Банковская деятельность – лицензируемая разновидность  предпринимательской деятельности. Основная цель кредитных организаций – получение прибыли. Остальные цели не закреплены текстуально, но выводятся логически из смысла тех норм, которые регулируют банковскую деятельность. Они закреплены как основные банковские операции. Естественно, что их проведение может рассматриваться и как цель банковской деятельности.

       Кредитным организациям запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью. В этом проявляется сущность банковской деятельности.

        б). Банковская деятельность Банка России имеет специфику, обусловленную его положением в банковской системе.

       Цели банковской деятельности кредитных организаций и цели деятельности Банка России – различны, поскольку различно их правовое положение в денежно-кредитной и финансовой системах. Целями деятельности Банка России являются: а) защита и обеспечение устойчивости рубля; развитие и укрепление банковской системы Российской Федерации; обеспечение эффективного и бесперебойного функционирования платежной системы. При этом получение прибыли не является целью деятельности Банка России (ст.3 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)”) .

       3). Субъекты банковской деятельности. Субъекты банковской деятельности - Банк России и кредитные организации. Они обладают специальной правоспособностью, которая используется ими для налаживания и осуществления банковской деятельности. При этом их правоспособность определяется закрепленными в законе целями банковской деятельности. Их цели различны, поэтому различен и характер и объем правоспособности.

       а). Банк России действует в соответствии со своим правовым статусом, закрепленным в Федеральном законе "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России) Он регулирует процесс создания банковской системы и, соответственно, отвечает за предотвращение системных рисков, которые возникают в процессе взаимодействия кредитных организаций. Поэтому он устанавливает определенные финансовые нормативы, правила банковских операций, правила бухгалтерского учета и банковской отчетности которые обязаны соблюдать все кредитные организации.

       б). Кредитные организации создаются в организационно-правовой форме предусмотренной гражданским законодательством в целях получения прибыли. Заметим, что действующий Федеральный закон "О банках и банковской деятельности” сузил возможности использования других организационно-правовых форм в банковской деятельности, кроме как хозяйственного общества: акционерного общества, общества с ограниченной ответственностью и общества с дополнительной ответственностью. В странах Запада предусмотрены не только эти, но и другие виды организационно-правовых форм для субъектов банковской деятельности. Например, кооперативные банки. 

       4). Содержание банковской деятельности. Банковская деятельность включает, предусмотренный законом и банковской лицензией перечень возможных банковских операций. В статье 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности” названы не только банковские операции, но и сделки. Характерно, что банковское законодательство не раскрывает термин "банковская операция”. Каким образом она соотносится со сделкой – ответа на этот вопрос в законах нет.  К сожалению, юристы отождествляют термины "банковская операция и "сделка”. Между тем это разные понятия. Как я уже говорил, банковская операция регулируется банковским правом. Сделка регулируется гражданским правом. Лицензия выдается не на сделки, а на банковские операции. Субъектом банковской операции может быть только кредитная организация. Сделка совершается двумя сторонами – кредитной организацией и ее клиентом.

        Права и обязанности субъектов банковской деятельности реализуются в юридических отношениях между ними (в правоотношениях).

       Банковские операции и сделки – это юридические факты, с которыми закон связывает возникновение, изменение и прекращение банковских и гражданско-правовых отношений.        

       В ходе банковской деятельности возникает в основном два вида отношений: а) отношения между кредитными организациями и их клиентами; б) отношения между Банком России и кредитными организациями.

       При этом первые относятся к сфере действия гражданского права (гражданско-правовые отношения), а вторые – к сфере действия банковского права (банковские правоотношения). Их юридическая природа различна. Гражданские правоотношения регулируются в соответствии с принципами равенства сторон, свободного волеизъявления и диспозитивности. В эти отношения никто не вправе вмешиваться. И этот момент важен в смысле защиты прав кредитных организаций и их клиентов. Стороны действуют по своей воле и в своем интересе.  

       А вот второй вид правоотношений (банковские правоотношения) регулируется на основе принципа власти и подчинения.

       Их не стоит смешивать, а тем более – не стоит объединять в одно понятие. Иначе на практике это может приводить к расширению императивного по своей природе банковского права за счет диспозитивного гражданского права.

       К сожалению, в литературе по банковскому праву говорится, что банковские правоотношения – это "комплексные правоотношения”, которые включают не только собственно банковские отношения, но и гражданско-правовые, административно-правовые отношения. Такой подход неправильный. Его реализация на практике приводит к тому, что грань между разными правоотношениями теряется.

       Понятие "комплексное отношение” непосредственно затрагивает интересы банков и банковских клиентов. Взять хотя бы такой пример. По закону, Банк России вправе осуществлять над кредитными организациями надзор. Однако в Законе сказано о надзоре над соблюдением банковского законодательства. Там не говорится о гражданском законодательстве. Гражданское право регулирует взаимоотношения между кредитными организациями и их клиентами. В сферу частных отношений Банк России вмешиваться не имеет права. Он имеет отношение только к публичному праву. Но если стать на позицию "комплексного правоотношения”, то тогда Банк России, ссылаясь на то, что все взаимосвязано (комплексно) в объекте проверки, может проверять в кредитной организации все, что угодно.

       В действительности же банковское право регулирует не все банковские отношения, а только те, которые возникают в самой банковской системе, либо связаны с формированием этой системы. В науке не следует объединять отрасль банковского права с гражданским и административным правом в одну "комплексную отрасль права”. На самом деле каждая из них – самостоятельная отрасль права.[i] У них разная природа. Повторю: гражданское право регулирует отношения между кредитными организациями и их клиентами, а банковское право – отношения между Банком России и кредитными организациями, в том числе – банковские операции. Но только не сделки. Сделки регулируются гражданским правом. И если все это в науке объединять под эгидой "комплексной отрасли права”, то эта грань теряется и тогда банковское право, построенное на методе власти и подчинения, начинает поглощать гражданское право, построенное на принципах свободного волеизъявления и равенства сторон. А Банк России начинает издавать нормативные акты, которые выходят за рамки его компетенции, потому что содержат нормы гражданского права.

       Гражданское право построено на принципах свободного волеизъявления, равенства сторон и диспозитивности. Его нормы регулируют договорные отношения, сделки. В эти отношения Банк России вмешиваться не имеет права. В п.7 ст. 3 ГК РФ закреплена норма: по вопросам гражданского права, нормативные акты могут издаваться федеральными органами исполнительной власти. Но, как известно, Банк России не является органом исполнительной власти. Банк России – банк, уполномоченный законом на выполнение функций центрального банка.

       В отличие от этого банковское право – это отрасль права, которая регулирует взаимоотношения в банковской системе, и в том числе – банковские операции. Правила банковских операций устанавливаются банковским законодательством и нормативными актами Банка России.

       Банковская операция – это предусмотренная банковским законодательством и нормативными актами Банка России технология осуществления сделки, участником которой является кредитная организация. [ii]  Это отношение, построенное на основе власти и подчинения. Его не следует путать или смешивать с гражданско-правовым отношением. Предмет этого отношения – банковская операция. Например, операция по размещению привлеченных денежных средств (регламентируется Положением Банка России № 54-П).

Сделки – не его компетенция. Поэтому важно чтобы он не занимался никаким правотворчеством в этой области. Он не вправе издавать нормативные акты по вопросам гражданского права.         

       Банковская деятельность имеет множество аспектов. Следует различать основную и вспомогательную банковскую деятельность.

       Основная банковская деятельность - это такая деятельность кредитной организации, которая включает банковские операции, а также реализацию правоспособности компетенции кредитной организации по заключению сделок.

       Вспомогательная банковская деятельность направлена на обеспечение благоприятных и безопасных условий осуществления основной банковской деятельности. Эта деятельность косвенно связана с результатами основной банковской деятельности. Например, к вспомогательной банковской деятельности относится информатизация, охрана, система безопасности и другие, аналогичные виды деятельности различных подразделений кредитной организации.

       5). Правовое регулирование банковской деятельности. Все элементы, из которых складывается банковская деятельность, так или иначе, регулируются действующим законодательством. Соответствующие положения, скажем, в отношении денежно-кредитной политики закреплены в Конституции Российской Федерации, в федеральном конституционном законе "О Правительстве Российской Федерации”, в Федеральном законе "О центральном банке Российской Федерации (Банке России)”.

       Например, предмет банковской деятельности, - денежная система, регулируется в п.п. 1-2 , ст. 75 Конституции Российской Федерации, в которой  сказано, что денежная эмиссия осуществляется исключительно Центральным банком Российской Федерации. Введение и эмиссия других денег в Российской Федерации не допускаются. Защита и обеспечение устойчивости рубля – основная функция Центрального банка Российской Федерации, которую он осуществляет независимо от других органов государственной власти. В статье 140 Гражданского кодекса Российской закреплены главные элементы денежной системы (денежная единица - рубль, как законное средство платежа, наличные и безналичные деньги). Вопросы денежной системы регулируются и федеральным законом "О валютном регулировании и валютном контроле”. 

       Общий порядок осуществления банковских операций предусматривается законами и нормативными актами Банка России. Точно также, банковскими законами и нормативными актами Банка России регулируются вопросы создания, регистрации и лицензирования кредитных организаций, порядок работы с банковской информацией. В общем можно сказать так, что правовое регулирование захватывает всю банковскую деятельность во всех ее проявлениях. Главное при этом заключается в том, что состав нормативных актов является исчерпывающим (Конституция Российской Федерации, Федеральный закон "О центральном банке Российской Федерации (Банке России)”, Федеральный закон "О банках и банковской деятельности”, другие федеральные законы и нормативные акты Банка России”. Банковская деятельность является формой валютного, кредитного и финансового регулирования, что составляет предмет ведения Российской Федерации (статья 71 Конституции Российской Федерации). Поэтому она не может регулироваться законами и другими нормативными актами субъектов Российской Федерации.

       Поскольку кредитная организация осуществляет не только банковские операции, Но и заключает сделки, реализуя свою правоспособность, то может возникнуть вопрос о том, что, во-первых, сделки не могут регулироваться нормативными актами Банка России, а во-вторых, они, наоборот, могут регулироваться нормативными актами федеральных органов исполнительной власти. Ответ здесь таков. Поскольку кредитная организация, заключая некоторые сделки, вступает в сферу гражданского права, то здесь она, как и все юридические лица (в части сделок), может подпадать под действие нормативных актов федеральных органов исполнительной власти (см. статью 3 ГК РФ). Но, повторю, это не относится к самим банковским операциям. 

       Правовое регулирование банковской деятельности содержит еще один момент, на который стоит обратить внимание. Речь идет о том, что Банк России не вправе регулировать своими нормативными актами банковскую систему. Если бы законодатель пожелал наделить его таким правом, то он бы это право закрепил в законе. Вместо этого мы видим, что в статье 2 Федерального закона "О банках и банковской деятельности”, которая называется – "Банковская система и правовое регулирование банковской деятельности”, как уже отмечалось, содержит две части. И в первой части статьи указаны элементы, из которых состоит российская банковская система: Банк России, кредитные организации, филиалы и представительства иностранных банков. А во второй части этой же статьи называются те нормативные акты, которые регулируют банковскую деятельность. Среди них указаны и нормативные акты Банка России. Вот и получается, что нормативные акты Банка России могут регулировать только банковскую деятельность, но не банковскую систему как таковую.

       Практическое значение этой мысли состоит в следующем. Банк России, на наш взгляд, не имеет права предусматривать в своих нормативных актах регулирование вопросов относящихся к построению банковской системы, а значит и структурных подразделений кредитных организаций – их филиалов. Но мы знаем, что Банк России своими нормативными актами регулирует так называемые внутренние подразделения кредитных организаций. Среди них можно, в частности, назвать дополнительные офисы кредитных организации. Мне думается, что эти вопросы должны решаться только в гражданском и в банковском законодательстве, но никак не в нормативных актах Банка России. Ведь они относятся к внутренней составляющей организационно-правовой формы кредитной организации. Поэтому нужно внести соответствующие дополнения в Федеральный закон "О банках и банковской деятельности”. Тем более что эти внутренние подразделения, в том числе, кстати, - обменные пункты, операционные кассы вне кассового узла, депозитно-кредитные офисы могут осуществлять банковские операции. Но в отсутствие законодательного регулирования, с точки зрения гражданского права, могут возникать вопросы. Получается, что Банк России восполняет некий пробел в законодательстве, что неправильно.

       Структура кредитной организации – это внутренняя часть организационно-правовой формы. Это не сама банковская деятельность, а организационная предпосылка ее эффективности. 

[i] См.: Братко А.Г. Банковское право (теория и практика).- М.: Приор, 2000; Он же Центральный банк в банковской системе России.- М.: Спарк 2001; Он же Банковское право России.- M.: Юридическая литература, 092003.

[ii] См.: Братко А.Г. Банковское право России. – М.: Юридическая литература, 2003 г. C. 556 -564.