Банковские операции и сделки: различия и взаимосвязь

Братко А.Г.

Помещено 21/08/2005 от http://bratko.ru/modules.php?name=News&file=article&sid=13  

      Сущность банковской операции.

       Потребность в банковских операциях, в конечном счете, обусловлена функциями денег. Деньги как всеобщий эквивалент используются в наличных и в безналичных расчетах и платежах. Они - мера стоимости товаров и услуг. У них нет индивидуально определенных признаков. Поэтому переход денег от одного владельца к другому сопряжен со значительным риском утраты доказательств, подтверждающих собственность на деньги. Сохранность денег — главное, что обусловливает необходимость банковских операций. Это хорошо видно на примере, когда для совершения сделок физические лица прибегают к услугам банков. Если денежные суммы невелики, то они просто могут передаваться из рук в руки. Но если это, например, покупка квартиры, то, стороны, предпочитают в качестве посредника привлечь банк.

       Банковские операции позволяют кредитным организациям с достаточной надежностью привлекать, аккумулировать,  и размещать денежные средства своих клиентов.

       А привлекаются и размещаются денежные средства клиентов с помощью сделок. Но реализация таких сделок, при которых одна из сторон привлекает чужие денежные средства и размещает их, получая с этого проценты, осуществляется с помощью банковских технологий, которые как раз и создают необходимость использования банков и других кредитных организаций. Иначе все это могло бы делаться без них.

       Но, как раз они, обладая необходимыми навыками и умениями, могут это делать с выгодой для себя и для тех, кто пользуется их услугами. В этом смысле, банковская операция – это определенная технология, выработанная многовековой практикой работы кредитных организаций (далее – банков).

       Банковские операции проводит сам банк. Например, клиент дает распоряжение перечислить денежные средства со счета своему контрагенту. Дальше все происходит без клиента. Банк списывает денежную сумму с его счета. Затем он списывает деньги с корреспондентского счета. Одновременно он дает распоряжение банку-корреспонденту зачислить денежную сумму на счет указанный клиентом. Все банковские операции, которые проводятся по поручению клиента – это действия банка, которые находятся вне поля зрения самого клиента. Они являются банковской тайной. Клиент не вправе вмешиваться в ход банковской операции. Еще нагляднее – использование банковских карт. В соответствии с договором и инструкцией о пользовании банковской картой, клиент, допустим, заводит ее в банкомат и получает нужную ему денежную сумму. При этом он не видит работу банка и все его банковские операции. Единственно, что он вправе получить, – это выписку, по своему счету из которой видно, что банк провел операцию по списанию определенной суммы с его счета и, что есть или отсутствует остаток на счете.    

       Образно говоря, банк – это машина. А  банковские операции, - работа этой машины. Центральный банк производит эмиссию наличных денег, а все остальные банки, - обеспечивают наличное и безналичное денежное обращение. И всеми этими машинами пользуются их клиенты. Как банковскими услугами. Но для этого они заключают с банками сделки. Вид сделок зависит от того, какими услугами пользуются клиенты. Используя банковские операции, и оказывая услуги клиентам, банки получают прибыль.

       Если это, скажем, традиционно используемые банками операции, такие, как, например, принятие и оформление банковских вкладов или выдача банковских кредитов, открытие и ведение банковских счетов, то они с течением времени только модернизируется. Основные принципы их проведения остаются теми же. Но по мере научно-технического прогресса появляются новые технологии, которые используются банками. Например, банки теперь используют современные информационные технологии. Их применение ускоряет денежное обращение и снижает операционные издержки.    

       В законодательстве нет определения банковской операции, как впрочем, нет и определения банковской деятельности, хотя эти термины используются в различных нормативных актах.  Законодатель ограничился тем, что привел перечень банковских операций в статье 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности”. В этой же статье он назвал некоторые сделки, которые может совершать кредитная организация, и при этом указал, что кредитная организация вправе совершать и другие сделки.

       Прочтение одной только статьи 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности” еще недостаточно, для того чтобы понять, чем же отличаются банковские операции от сделок и отличаются ли они от них вообще. Казалось бы, что именно в этой статье указанного Федерального закона как раз и надо было дать определение банковской операции. Однако вместо этого мы имеем нечто другое, – неопределенность.

       Банковская операция — форма осуществления сделки между кредитной организацией и ее клиентом. Ее следует рассматривать как систему действий, предусмотренных банковским законодательством и нормативными актами Банка России, которые обязана совершать кредитная организация для того, чтобы она могла качественно исполнить свои обяза­тельства перед клиентом. По своему содержанию, банковская операция это технология деятельности кредитной организации. Соблюдение этой технологии гарантирует надежность банковской услуги. Но для того, чтобы эта технология соблюдалась, она должна быть адекватно закреплена в нормах банковского права.

       Итак, приведем краткое определение банковской операции. Банковская операция – это предусмотренная федеральными законами и нормативными актами Банка России система действий (технология деятельности) кредитной организации, которые она должна исполнить для оказания услуг своему клиенту по осуществлению конкретной сделки.

       Отличие банковской операции от сделки.

       Раньше, в самой первой и уже отмененной редакции Федерального закона "О банках и банковской деятельности”, - в самом названии статьи 5 не было путаницы. Она называлась – "банковские операции и сделки кредитной организации”. Но уже во второй редакции (Федеральный закон от 3 февраля 1996 года)  появилось новое  название этой же статьи – "банковские операции и другие сделки кредитной организации”.

        В предыдущей редакции этой же статьи, наоборот, в ее названии банковские операции были отделены от сделок, но зато путаница была в содержании самой статьи. Теперь в новой редакции – путаница в названии статьи. Статья называется: "Банковские операции и другие сделки кредитной организации”, но зато в самом содержании банковские операции указаны в первой части статьи, а сделки – в ее третьей части. 

       Получается, что сама путаница сохраняется, но только меняет свою форму. В общем, в одном месте путаница немного уменьшилась, зато появилась в другом.

       В статье 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" (далее по тексту - Федеральный закон) не раскрывается понятие "банковская операция, а только приводится их перечень. Как я уже сказал, в содержании статьи стало меньше путаницы. Но она все же и здесь имеется.  В части 3 этой же статьи при перечислении сделок, лизинговые сделки и сделки с драгоценными металлами обозначены термином "операция”. Но, конечно же,  имеются  в виду сделки.         

      Вопрос о различиях между банковской операцией и сделкой был поставлен мной впервые в опубликованных мною книгах. На мой взгляд, банковскую операцию не следует, как это делают все остальные авторы смешивать со сделкой, которую заключает кредитная организация со своим клиентом.

       Сделка совершается по взаимному соглашению сторон и ни одна сторона не имеет права навязывать свою волю другой стороне. В отличие от этого, банковская операция осуществляется только одной стороной – кредитной организацией.

       Она имеет императивный характер,  поскольку она регулируется Федеральным законом "О банках и банковской деятельности” и принимаемыми в соответствии с ним нормативными актами Банка России. Банк России устанавливает правила проведения банковских операций, но он не устанавливает  правила сделок.  Таковы требования гражданского закона. В пункте 7, статьи 3 ГК РФ закреплено следующее: " Министерства и иные федеральные органы исполнительной власти могут издавать акты, содержащие нормы гражданского права, в случаях и в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами и иными правовыми актами”. Банковские операции  регулируются только федеральными законами и нормативными актами Банка России (часть2, статьи 2 Федерального закона "О банках и банковской деятельности”), а сделки – нормативными актами, указанными в пункте 7 статьи 3 ГК РФ, то есть более широким  перечнем других подзаконных актов.

       Повторю, в части 2, статьи 2 Федерального закона "О банках и банковской деятельности” содержится перечень нормативных актов, которые регулируют банковскую деятельность, и среди них нормативные акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти не указаны. А Банк России не является федеральным органом исполнительной власти. Поэтому сделки не могут регулироваться  нормативными актами Банка России, поскольку последние не относятся к источникам гражданского права.

       Подчеркну – Банк России не вправе регулировать сделки, но он имеет право регулировать банковские операции. О том, что он должен регулировать банковские операции сказано в ст.4 и в ст. 57 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России). Там говорится, что Банк России устанавливает обязательные для кредитных организаций правила проведения банковских операций.

       Право издавать нормативные акты – делегировано Банку России законом. В этом нет ничего удивительного, поскольку мировая практика знает множество примеров, когда государство уполномочивает негосударственные учреждения на издание нормативных актов по строго определенному кругу вопросов или тех вопросов, которые охватываются компетенцией таких учреждений. Для того чтобы увидеть, что представляет собой делегированное нормотворчество далеко за примерами ходить не надо. В Конституции РФ предусматривается, что органы местного самоуправления не относятся к числу органов государства. Однако, им, как известно, предоставлено право, издавать нормативные акты, которые действуют на территории местного самоуправления. Точно также и Банк России, будучи предусмотрен Конституцией РФ, в которой закреплена его эмиссионная функция и его независимость, наделен правом, издавать нормативные акты в пределах его компетенции.       

       На банковские операции, а не на сделки требуется банковская лицензия. В противном случае банковская деятельность становится незаконной.

       Все банковские операции, как уже говорилось, освобождены от налога (НДС). Наоборот, почти все сделки с участием банка, таким налогом облагаются.

       Различие между понятием банковской операции и понятием сделки имеет практический характер. По смыслу закона, в отличие от сделок, банковские операции могут производиться только на территории кредитной организации либо ее филиала. Например, договор кредита, поскольку он является консенсуальным договором, то он может быть заключен на территории представительства кредитной организации, но сама банковская операция по выдаче кредита, по открытию лицевого счета заемщика, его бухгалтерскому учету, по расчетам и платежам, там совершаться не может. Она должна быть совершена либо в кредитной организации, либо в ее филиале, либо во внутреннем подразделении кредитной организации, которое находится вне места ее расположения. В этой связи попутно замечу, что желательно бы статус внутренних подразделений предусмотреть в федеральном законе, а не просто – в нормативном акте Банка России. Здесь есть проблема, но о ней речь пойдет в следующей статье.

       В отличие от договора кредита – договор займа, банковского вклада, как реальные договоры, могут быть заключены только в кредитной организации или в ее филиале. Договор банковского вклада физического лица заключается одновременно с внеcением вклада. Начало совершения банковской операции кредитной организацией и момент заключения ее договора с вкладчиком по времени совпадают. Поэтому договор банковского вклада должен заключаться в кредитной организации или в ее филиале. Согласно статьи 1, 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности”, правом осуществлять банковские операции наделены только кредитные организации, а в соответствии со статьей 22 этого же закона – ее филиалы. При этом следует иметь в виду, что статья 22 указанного закона запрещает осуществление банковских операций представительством кредитной организации.

       Еще один аспект, который имеет прямое отношение к практике. Гражданский кодекс РФ предусматривает основания недействительности сделок. Может получиться так, что при проведении банковской операции, банк нарушил какой-то нормативный акт Банка России. Скажем, выдал клиенту кредит, без заключения специалиста, то есть нарушил Положение Банка России № 54-П. Значит ли это, что такая сделка может быть признана недействительной?  Мне  думается, что нет. И вот почему. Во-первых, этот нормативный акт адресован только банку, но не его клиенту. Во-вторых, он, регулирует банковскую операцию, в частности, - по размещению денежных средств. К сделке этот нормативный акт не имеет никакого отношения.  В-третьих, банковская операция проводится без участия клиента – самим банком. Клиент и не должен знать, что такой то специалист банк должен дать заключение о возможности выдачи ему кредита. 

       И еще одно. Банк России издает "нормативные акты”. Он не издает "нормативно-правовые акты”. В ГК РФ, между прочим, применительно к возможности признания сделки недействительной, помимо прочего, говорится о ее противоречии "правовым актам”. А Конституция РФ использует термин "нормативно-правовой акт”. Мне думается законодатель, поступил правильно, когда наделил Банк России правом издавать именно "нормативные акты”. Этим как бы подчеркивается ограниченность сферы из применения, их преимущественно операционный характер.

       В общем, между банковской операцией и сделкой есть взаимосвязь, но есть и различия, которые как уже говорилось, имеют практическое значение.      

      Банковская операция это предусмотренная федеральным законом и соответствующими нормативными актами центрального банка технология деятельности кредитной организации в связи с совершением сделки между кредитной организацией и ее клиентом. 

       Итак, суть различий между банковской операцией и сделкой с участием в ней кредитной организации сводиться к следующему:

       Во-первых, операции осуществляет только одна сторона - кредитная организация. В отличие от этого, сделку совершают две стороны - кредитная организация, и ее клиент.

       Во-вторых, только кредитная организация должна иметь лицензию на проведение банковской операции. Например, для того чтобы стать вкладчиком лицензия не требуется, а для того чтобы осуществлять операции с вкладами требуется специальная лицензия

       В-третьих, банковские операции регулируются с использованием императивного метода, а сделки - диспозитивного.

       В-четвертых, банковские операции составляют предмет правового регулирования для публичного права, а сделки - преимущественно для частного.       

       В-пятых, сделка между кредитной организацией и ее клиентом регулируется нормами гражданского законодательства, а банковская операция - нормами банковского законодательства и нормативными актами Банка России.

       Банк России не вправе регулировать своими нормативными актами сделки между кредитными организациями и их клиентами. А федеральные органы исполнительной власти не вправе регулировать банковские операции. Но зато они имеют право своими нормативными актами регулировать сделки.

       В-шестых, несоответствие сделки нормативным актам Банка России не является основанием для  признания ее недействительной. А несоответствие сделки нормативным актам федеральных органов исполнительной власти влечет их недействительность.

       В-седьмых, банковская операция - это регламентируемая банковскими законами и нормативными актами Банка России технология реализации банковской сделки. Кредитная организация не вправе отступить от этой технологии. Что же касается совершения сделки, то ее стороны действуют по своей воле и в своем интересе. Они вправе предусматривать условия договоров

       В-восьмых, банковские операции являются предметом правоотношений между Банком России и кредитной организацией, а сделки - предметом правоотношения между кредитной организацией и ее клиентами.

       При этом Банк России имеет право требовать от кредитной организации, чтобы осуществление банковской операции происходило в соответствии с установленными им банковскими правилами, а кредитная организация обязана придерживаться этих правил.

       Банковская сделка порождает горизонтальные правоотношения - правоотношения между кредитной организацией и ее клиентом.

       Банк России регламентирует различные аспекты банковской операции с тем, чтобы создавалась определенная технология работы кредитной организации с ее клиентами.

       Банковские операции и сделки Банка России.

       По действующему Федеральному закону "О Центральном банке (Банке России)” вправе осуществлять банковские операции и сделки. Отличие от банковских операций и сделок кредитной организации здесь в том, что они проводятся в целях поставленных перед Банком России. Это цели, которые предусмотрены для него в Федеральном законе "О Центральном банке (Банке России)”. Они имеют сугубо публичный характер. Получение прибыли не является целью Банка России. Но поскольку, он, осуществляет свои расходы за счет своих  же доходов, то, стало быть, прибыль он все таки получает. Хотя это не его цель. Это означает, что он не выступает в роли предпринимателя.

        В статье 11 Федерального закона "О Центральном банке (Банке России)” сказано, что "прибыль Банка России определяется как разница между суммой доходов от предусмотренных статьей 46 настоящего Федерального закона банковских операций и сделок и доходов от участия в капиталах кредитных организаций и расходами, связанными с осуществлением Банком России своих функций, установленных статьей 4 настоящего Федерального закона”.

       В отличие от кредитной организации, которая по ГК РФ и по Федеральному закону "О банках и банковской деятельности” (статья 1), является коммерческой организацией, - хозяйственным обществом. Банк России, наоборот, - учреждение. Причем такое учреждение, которое не имеет учредителей. Банк России создан самим законом.

       Обратим внимание на то, каким образом в данном Федеральном законе закреплены банковские операции и сделки Банка России.       В ст. 46 Федерального закона "О Центральном банке (Банке России)” сказано: "Банк России имеет право осуществлять следующие банковские операции и сделки с российскими и иностранными кредитными организациями, Правительством Российской Федерации для достижения целей, предусмотренных настоящим Федеральным законом...” То есть предполагается, что банковская операция и сделка – различные понятия.

       Но если уж законодатель сделал первый шаг, в правильном направлении, разделив понятие банковской операции и сделки, пусть даже только в названии самой статьи, в этом Федеральном законе, то нужно и в других банковских законах сделать то же самое, и даже больше. Название статьи 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности” тоже надо заменить, на "Банковские операции и сделки кредитной организации”.

       В целом же, используя этот подход, нужно провести своеобразную инвентаризацию всех банковских законов и нормативных актов Банка России на предмет определения тех норм, которые нивелируют различия между банковскими операциями и сделками. После этого можно инициировать законодателей на внесение в законы соответствующих изменений и дополнений.

       Банк России тоже может внести необходимые изменения и дополнения в свои нормативные акты.

       Если это не предпринимать, то со временем сфера гражданских правоотношений будет все больше замещаться императивным регулированием. Соответственно будет оставаться все меньше и меньше места для саморегулирования в банковских отношениях. Чтобы этого не произошло, и, чтобы, наоборот,  правовое регулирование банковских отношений способствовало развитию рыночных отношений и улучшению качества банковских услуг, нужно совершенствовать банковское законодательство в соответствии с концепцией различий и взаимосвязи между банковскими операциями и сделками. 

       В новом Федеральном законе "О Центральном банке (Банке России)”, который был принят 10 июля 2002 года, нашло отражение то, что мной давно предлагалось, - проведена грань между банковскими операциями и сделками, в данном случае – Банка России. Правда это относится к названию соответствующей главы этого Федерального закона.        Теперь Глава VIII этого Федерального закона называется : "Банковские операции и сделки Банка России”.  В ранее действовавшем Законе[i] с аналогичным названием эта глава ( в первой редакции – глава IУ, а во второй редакции отмененного закона – глава YIII) называлась иначе: "Операции Банка России”.

       В ст. 46 Федерального закона "О Центральном банке (Банке России)” сказано: "Банк России имеет право осуществлять следующие банковские операции и сделки с российскими и иностранными кредитными организациями, Правительством Российской Федерации для достижения целей, предусмотренных настоящим Федеральным законом...” То есть предполагается, что банковская операция и сделка – различные понятия.

       Но если уж законодатель сделал первый шаг, в правильном направлении, разделив понятие банковской операции и сделки, пусть даже только в названии самой статьи, в этом Федеральном законе, то нужно и в других банковских законах сделать то же самое, и даже больше. Название статьи 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности” тоже надо заменить, на "Банковские операции и сделки кредитной организации”.

       В целом же, используя этот подход, нужно провести своеобразную инвентаризацию всех банковских законов и нормативных актов Банка России на предмет определения тех норм, которые нивелируют различия между банковскими операциями и сделками. После этого можно инициировать законодателей на внесение в законы соответствующих изменений и дополнений.

       Банк России тоже может внести необходимые изменения и дополнения в свои нормативные акты.

       Если это не предпринимать, то со временем сфера гражданских правоотношений будет все больше замещаться императивным регулированием. Соответственно будет оставаться все меньше и меньше места для саморегулирования в банковских отношениях. Чтобы этого не произошло, и, чтобы, наоборот,  правовое регулирование банковских отношений способствовало развитию рыночных отношений и улучшению качества банковских услуг, нужно совершенствовать банковское законодательство в соответствии с концепцией различий и взаимосвязи между банковскими операциями и сделками. 

[i] См.: Закон РСФСР от 2 декабря 1990 г. "О Центральном банке РСФСР (Банке России)”(с изменениями от 24 июня 1992 г., 24 декабря 1993 г., 26 апреля, 27 декабря 1995 г., 20 июня 1996 г., 27 февраля, 28 апреля 1997 г., 4 марта, 31 июля 1998 г., 8 июля 1999 г., 19 июня, 6 августа 2001 г., 21 марта 2002 г.)