Практическая проработка вопросов договорного права :
Лебедев, К. К. Практическая проработка вопросов договорного права :Рец. на кн.: Завидов Б. Д. Договорное право России. М.: Изд-во ИПК "Лига Разум", 1998. 528 с. //Правоведение. -1999. - № 2. - С. 261 - 264
Примечания в подстрочных ссылках.
ДОГОВОРНОЕ ПРАВО - РЕЦЕНЗИЯ - РФ [С 1991] Материал(ы): Практическая проработка вопросов договорного права (Рец. на кн.: Завидов Б.Д. Договорное право России. М.: Изд-во ИПК «Лига Разум», 1998. 528 с.) [Журнал "Правоведение"/1999/№ 2] Лебедев К.К.
Капитальный труд Б.Д. Завидова состоит из четырех глав. Первая глава посвящена общим положениям о договорах; во второй раскрывается содержание договора («частные и специфические особенности»); в третьей главе дается характеристика отдельных видов предпринимательских договоров в гражданском обороте; четвертая глава — это образцы отдельных видов договоров, их — тридцать три. Завершается книга алфавитно-предметным указателем к ГК РФ, включающим в себя более 300 терминов договорного права. Как видно из оглавления, монография Б.Д. Завидова имеет ярко выраженную практическую направленность: в аннотации книга обозначена как «научно-практическое пособие», а сам автор отдельные разделы книги прямо называет комментариями (с. 135). С этим можно согласиться, поскольку значительную часть книги занимает анализ содержания различных видов договоров, к которому примыкают образцы договоров, рекомендуемые автором к использованию.
Своим объемом и практической направленностью работа Б.Д. Завидова выделяется из огромного количества различного рода изданий, посвященных вопросам договорного права. В определенной мере она послужит ориентиром для последующей разработки данных вопросов в целях совершенствования практики применения правовых норм о договорах. Оценивая книгу под углом зрения этих целей, хотелось бы обратить внимание автора на имеющиеся в ней недостатки с тем, чтобы он мог учесть их при подготовке второго издания, относительно которого, зная большую творческую активность Б.Д. Завидова, можно с уверенностью сказать, что оно состоится.
1. Несмотря на внушительный объем, книга Б.Д. Завидова не отличается полнотой и последовательностью. В ней не представлены некоторые предпринимательские договоры. Так, в первой главе характеризуются договоры, опосредующие применение способов обеспечения обязательств: залога, поручительства, задатка, но нет договора банковской гарантии, хотя образец его приводится в четвертой главе (с. 378—379). Напротив, в первой главе дается анализ договора о задатке (с. 86—89), а образец этого договора не приведен.
Вообще никак не представлены в книге Б.Д. Завидова три важных предпринимательских договора: лизинга, коммерческой концессии и доверительного управления имуществом. Названные договоры являются новыми для российского гражданского и коммерческого права, их анализ и рекомендации по применению могли бы оказаться весьма полезными для читателя.
2. Разумеется, субъективные взгляды автора по тем или иным вопросам могут вызвать возражения, тем более если вопросы являются дискуссионными. Дело не в этом, а в том, чтобы авторская позиция основывалась на законе, опиралась на него. К сожалению, по целому ряду вопросов Б.Д. Завидов отходит от положений ГК РФ. В одних случаях автор прямо заявляет о своем несогласии с законодателем, а в других — обнаруживается явное непонимание автором действительного смысла и направленности правовых норм.
Так, по мнению Б.Д. Завидова, «цена — существенное условие договора купли-продажи» (с. 125—126). Это утверждение сопровождается целым рядом оговорок и рекомендаций. И все же оно не соответствует нормам части первой (п. 3 ст. 424) и части второй (п. 1 ст. 485) ГК РФ, из которых следует, что по общему правилу цена не относится к существенным условиям договора, в том числе договора купли-продажи.
То же самое можно сказать о сроке, который Б.Д. Завидов рассматривает как существенное условие договоров купли-продажи и поставки (с. 118), но это правильно только для договора поставки (п. 1 ст. 506 ГК РФ) и не соответствует нормам о договоре купли-продажи (п. 1 ст. 454 и п. 1 ст. 457 ГК РФ) и общим положениям об исполнении обязательств (п. 2 ст. 314 ГК РФ). В этих вопросах Б.Д. Завидов не учитывает стремление законодателя адекватно отразить в правовых нормах проявления объективных начал рыночной экономики, в которой для осуществления торговых и товарообменных операций бывает достаточно согласования (определения) предмета сделок, а остальные вопросы, в том числе о цене и сроке, решаются в процессе исполнения обязательств, возникших из таких сделок. Как и многие другие правила о договорах и обязательствах, правовые нормы об условиях договоров – цене, сроках и других — являются диспозитивными и не препятствуют участникам коммерческих сделок закреплять в договорах такой круг условий, какой они посчитают необходимым.
3. Интерпретация Б.Д. Завидовым отдельных видов договоров и договорных конструкций вызывает возражения.
К проявлениям принципа свободы договора, закрепленного в ст. 421 ГК РФ, Б.Д. Завидов справедливо относит смешанные договоры, или, как он предпочитает их называть, «договоры смешанного типа» (с. 52). Однако в качестве примера смешанных договоров Б.Д. Завидов приводит договоры, которые являются самостоятельными видами гражданско-правовых договоров, поскольку они выделены в части второй ГК РФ в качестве самостоятельных договоров или их разновидностей и находятся в одном классификационном ряду с другими видами договоров. По этой причине договор купли-продажи квартиры на условиях пожизненного содержания ее владельца (с. 53) никак не является смешанным договором, поскольку законодатель признал его самостоятельным видом договора: ст. 601—605 параграфа 4 главы 33 ГК РФ.
Не относятся к смешанным и договоры, которые включают в себя условия о способах обеспечения исполнения обязательств, например, называемые Б.Д. Завидовым «договор займа на условиях обеспечения его залогом», «договор купли-продажи на условиях обеспечения предмета договора банковской гарантией», «договор хранения на условиях обязательного страхования», «договор подряда на условиях передачи объекта в доверительное управление» (с. 53). Путем включения в договор условия о способе обеспечения осуществляется необходимая привязка обеспечивающего договора к основному, но слияния двух договоров в один, например, займа и залога, не происходит.
Приведенный в качестве примера «договор займа на условиях поручения» (с. 431—434) содержит условие о том, что «перечисление денег Кредитором производится на основании Гарантийного письма Должника, которое является не только составной частью данного Договора, но и отдельными поручениями для Кредитора»... (п. 1.2). При наличии кредитного договора гарантийные письма должника (заемщика) не нужны, а его поручения о перечислении суммы кредита ни в коей мере не являются элементом договора поручения.
То же самое замечание можно высказать в отношении «договора смешанного типа: займа и поручения на условиях обеспечения заемных средств залогом в виде акций» (с. 362—367). И в данном варианте договора поручение должника-заемщика — способ исполнения обязательства, а не элемент договора поручения. Это — не смешанный договор.
4. Возможно, вследствие какого-то недоразумения автор путает договор поручения с договором поручительства, указывая буквально следующее: «...мотивы, побудившие поручителя дать поручение для должника, правового значения, как правило, не имеют. Сущность договора поручения, на наш взгляд, в том и состоит, что этот договор возникает как соглашение между кредитором и поручителем, выступающим в гражданском обороте на стороне должника» (с. 80). Опечатки? Столь досадные, сколь и существенные.
В варианте договора поручительства, подготовленном автором (с. 375—377), выделены разделы о гарантии: «обязательство, обеспеченное гарантией» (пп. 2.1—2.3) и «размер гарантии» (п. 3.1). Зачем автору понадобилось называть поручительство гарантией, остается для читателя загадкой.
На с. 82 автор обсуждает вопрос о возмездности договора поручительства и приходит к выводу, что «договор поручительства является односторонне обязывающим, консенсуальным (по соглашению сторон) и возмездным». Почему-то автор забывает ответить на естественный вопрос: кто кому должен платить — кредитор поручителю или, наоборот, поручитель кредитору — и за что.
5. Характеризуя предварительный договор, Б.Д. Завидов отграничивает его от протокола о намерениях, который, как утверждает автор, «не порождает у сторон каких-либо прав и обязанностей» (с. 26), «ибо не предусмотрен нормами Гражданского кодекса» (с. 63). Автор явно забыл здесь о принципе свободы договора, который он так тщательно «расчленяет» на «составные части» (с. 53). Протокол о намерениях, или меморандум о намерениях, будучи не названным прямо в ГК РФ, может быть признан предварительным договором, если он соответствует требованиям, предъявляемым к предварительным договорам. Они предусмотрены в ст. 429 ГК РФ.
На с. 371—372 в качестве образца приводится вариант предварительного договора о заключении в будущем основного договора о совместной деятельности по изготовлению и реализации стройматериалов в форме договора «Простого товарищества». В таком виде этот образец как раз не может быть признан предварительным договором, поскольку в нарушение п. 3 ст. 429 и ст. 1042 ГК РФ в нем не определены вклады товарищей, условия о которых являются существенными для договора простого товарищества.
6. Трактовка Б.Д. Завидовым договора присоединения не соответствует легальной конструкции этого договора, закрепленной в п. 1 ст. 428 ГК РФ. По мнению автора, «сущность договора присоединения выражается именно в самом способе его заключения, то есть в факте "присоединения” к уже существующему договору» (с. 58). Понимая буквально термин «присоединение», автор поясняет, что «к любому договору может присоединиться любая сторона, если на это имеется обоюдное волеизъявление всех сторон контракта. При этом стороны вправе изменить все условия и содержание предыдущего договора, изложив его, так сказать, в новой редакции» (с. 61).
На с. 369—371 приводится образец «договора присоединения», заключаемого между двумя участниками уже существующего договора, с одной стороны, и новым участником, который присоединяется к этому договору на тех же условиях, с другой стороны. Но в данном случае происходит заключение нового, трехстороннего, договора взамен заключенного ранее двухстороннего договора. Договор присоединения здесь отсутствует.
7. Нечетко выражена позиция Б.Д. Завидова относительно договорной природы коммерческого представительства. На с. 58 он отмечает, что, «несмотря на некоторое несовершенство договора коммерческого представительства, это договорное обязательство в сочетании с договором поручения позволяет успешно заниматься предпринимательской деятельностью». Но договор коммерческого представительства и является разновидностью договора поручения, а не каким-либо иным «договорным обязательством», поскольку в силу ч. 1 ст. 184 ГК РФ коммерческий представитель действует от имени предпринимателей.
В образце договора коммерческого представительства (с. 367—369) имеется пункт (п. 5.2) о выдаче коммерческому представителю доверенности «на право заключения сделок».
8. Не повезло и банковской гарантии. Осмелюсь высказать предположение, что в практике банковская гарантия не применяется для обеспечения договоров аренды. Пример Б.Д. Завидова с договором аренды (с. 377—379) просто неудачен, да и содержание приводимого им варианта договора банковской гарантии вызывает вопросы. В договоре записано, что банковская гарантия «теряет силу ... в случае прекращения (расторжения) по каким-либо основаниям договора аренды» (с. 379). Это утверждение прямо противоречит правилу о независимости банковской гарантии от основного обязательства, «даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство» — ст. 370 ГК РФ. Б.Д. Завидов не учитывает, что основания прекращения банковской гарантии исчерпывающим образом перечислены в ст. 378 ГК РФ.
На с. 385—388 приводится образец договора купли-продажи — продажи зерна на условиях обеспечения сделки банковской гарантией. В содержании договора о банковской гарантии не сказано ни слова, но к договору прилагается «уведомление» банка, в котором банк «гарантирует оплату с расчетного счета ______________________ по Договору № _____ от ___________________ 199 __ г. и контроль за выполнением Сторонами Договора» (с. 388). Это уведомление необоснованно приравнивается Б.Д. Завидовым к банковской гарантии. Но оно таковой не является, так как не соответствует требованиям ст. 368 ГК РФ. Видел ли автор хоть раз настоящую банковскую гарантию?
9. Много замечаний могло быть высказано и по образцам других видов договоров. Некоторые из них составлены весьма небрежно.
Например, в договоре купли-продажи олифы (с. 388—390) в преамбуле вторая сторона не названа поставщиком или продавцом, в пунктах о порядке отгрузки (п. 5.1) и порядке расчетов (п. 5.2) сделаны оговорки типа «согласно договора», но речь идет об этом же самом договоре, поэтому фраза «Покупатель обязуется вовремя перечислять деньги на расчетный счет Продавца согласно Договора» (с. 389) никак не регулирует порядок оплаты; неясно, с какого момента начинается просрочка и за какой период начисляется пеня в размере 0,1 % за каждый просроченный день. Не конкретизирован порядок разрешения споров; в п. 7.1 сказано: «Стороны разрешают возникающие споры путем переговоров, при невозможности обращаются в Арбитражный суд...» (с. 390). Если здесь имеется в виду претензионный порядок, то одного указания на переговоры явно недостаточно, — эта фраза лишена правового смысла.
В кредитном договоре (с. 434—437) содержится раздел об обеспечении возврата кредита путем предоставления заемщиком недвижимости (пп. 3.1 и 3.2), но ни слова не сказано о залоге или иной форме этого обеспечения. При подобной формулировке договорных условий возвратность кредита ничем не обеспечена.
В договоре аренды помещения (с. 398—405) и в договоре субаренды (с. 405—411) к обстоятельствам непреодолимой силы отнесены «решения о национализации». Вследствие «решения о национализации» изменится собственник арендуемого имущества, однако в силу п. 1 ст. 617 ГК РФ это «не является основанием для изменения или расторжения договора аренды», следовательно, для арендных договоров «решения о национализации» не являются непреодолимой силой.
Договор банковского вклада анализируется Б.Д. Завидовым очень подробно (с. 263—282); специально выделен вопрос о процентах по вкладу (с. 276—279) с полным воспроизведением п. 2 и п. 3 ст. 838 ГК РФ. Казалось бы, все ясно, и все же условие о сроке сформулировано в варианте договора банковского вклада (с. 439—440) неопределенно: «Банк обязуется вернуть вклад не позднее...» (п. 1.7), а размер процентов «не может быть изменен в одностороннем порядке, если иное не предусмотрено заранее» (п. 1.5). Что значит заранее? Кем? В каком документе? Ответит ли Б.Д. Завидов на эти вопросы?
10. Отдельные ошибки автора трудно объяснимы. Например, в договоре коммерческого представительства предусматривается возможность возмещения «морального ущерба», причиненного коммерческим представителем организации (с. 369, п. 6.3). В ГК РФ это не предусмотрено, поскольку у организации не может быть морального ущерба или вреда.
На с. 363—364 со ссылкой на Федеральный закон «Об акционерных обществах» утверждается, что акции подтверждают «права на собственность акционерного Общества в определенной доле». Но это утверждение не соответствует кругу прав акционеров, закрепленному Законом, — ст. 31 и 32 Федерального закона «Об акционерных обществах».
На с. 86—87 автор неточно передает текст п. 2 ст. 182 ГК РФ, хотя и взятый им в кавычки, и делает не соответствующий правилам ст. 380 ГК РФ вывод о том, что несоблюдение простой письменной формы соглашения о задатке влечет его недействительность.
На с. 138 Б.Д. Завидов высказывает мнение, что «общий принцип гражданского права "презумпция вины должника” нуждается в видоизменении с учетом его трактовки в пользу КРЕДИТОРА». Но Б.Д. Завидов не поясняет, какие конкретно «видоизменения» им предлагаются и как они должны быть выражены в законе. А у читателя сразу возникает вопрос: нужны ли эти изменения презумпции вины лица, нарушившего обязательство?
На с. 147 Б.Д. Завидов безапелляционно заявляет, что «действующее законодательство не предусматривает обязанность должника возмещать кредитору убытки, вызванные инфляцией». С этим утверждением нельзя согласиться, поскольку легальным понятием убытков, данным в п. 2 ст. 15 ГК РФ, охватывается увеличение размера не возмещенных убытков, вызванное инфляцией.
11. К сожалению, книга Б.Д. Завидова плохо отредактирована: в ней много опечаток, ошибок, неудачных стилистических выражений и пр.
Было бы желательно, чтобы при подготовке второго издания книги Борис Дмитриевич Завидов учел сделанные замечания и отредактировал книгу самым тщательным образом.
К.К. Лебедев, кандидат юридических наук, доцент Санкт-Петербургского государственного университета.
| 
